Cour suprême américaine: Attention, une politisation peut en cacher une autre ! (As our media lament its current conservative shift, guess what political leanings the US Supreme court had for some 50 years while still being more liberal today than public opinion on legal issues like abortion, affirmative action or school prayer)

Vous semblez … considérer les juges comme les arbitres ultimes de toutes les questions constitutionnelles; doctrine très dangereuse en effet, et qui nous placerait sous le despotisme d’une oligarchie. Nos juges sont aussi honnêtes que les autres hommes, et pas plus. Ils ont, avec d’autres, les mêmes passions pour le parti, pour le pouvoir et le privilège de leur corps. Leur maxime est boni judicis est ampliare jurisdictionem [un bon juge élargit sa compétence], et leur pouvoir est d’autant plus dangereux qu’ils détiennent leur fonction à  vie et qu’ils ne sont pas, comme les autres fonctionnaires, responsables devant un corps électoral. La Constitution n’a pas érigé un tribunal unique de ce genre, sachant que, quelles que soient les mains confiées, avec la corruption du temps et du parti, ses membres deviendraient des despotes. Il a plus judicieusement rendu tous les départements co-égaux et co-souverains en eux-mêmes. Thomas Jefferson (lettre à William Charles Jarvis, 28 septembre 1820)

Si le juge avait pu attaquer les lois d’une façon théorique et générale ; s’il avait pu prendre l’initiative et censurer le législateur, il fût entré avec éclat sur la scène politique ; devenu le champion ou l’adversaire d’un parti, il eût appelé toutes les passions qui divisent le pays à prendre part à la lutte. Mais quand le juge attaque une loi dans un débat obscur et sur une application particulière, il dérobe en partie l’importance de l’attaque aux regards du public. Son arrêt n’a pour but que de frapper un intérêt individuel ; la loi ne se trouve blessée que par hasard. Tocqueville

Il n’est presque pas de question politique, aux États-Unis, qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire. De là, l’obligation où se trouvent les partis, dans leur polémique journalière, d’emprunter à la justice ses idées et son langage. La plupart des hommes publics étant, ou ayant d’ailleurs été des légistes, font passer dans le maniement des affaires les usages et le tour d’idées qui leur sont propres. Le jury achève d’y familiariser toutes les classes. La langue judiciaire devient ainsi, en quelque sorte, la langue vulgaire ; l’esprit légiste, né dans l’intérieur des écoles et des tribunaux, se répand donc peu à peu au-delà de leur enceinte ; il s’infiltre pour ainsi dire dans toute la société, il descend dans les derniers rangs, et le peuple tout entier finit par contracter une partie des habitudes et des goûts du magistrat. Tocqueville

Ce qui est vraiment stupéfiant, c’est l’hubris qui se reflète dans le Putsch judiciaire d’aujourd’hui. Juge Antonin Scalia

Sécuriser les frontières nationales semble assez orthodoxe. À l’ère du terrorisme anti-occidental, placer temporairement les immigrants en provenance de zones déchirées par la guerre jusqu’à ce qu’ils puissent être contrôlés n’est guère radical. S’attendre à ce que les » villes sanctuaires « suivent les lois fédérales plutôt qu’adopter les stratégies d’annulation de l’ancienne confédération sécessionniste est un retour aux lois de la Constitution. Utiliser l’expression «terreur islamique radicale» à la place de «violence sur le lieu de travail» ou de «catastrophes causées par l’homme» est sensé et non subversif. Insister pour que les Etats membres de l’OTAN honorent leurs obligations en matière de dépenses de défense, longtemps ignorées, n’est pas provocateur mais plus que temps. Supposer que l’Union européenne et les Nations Unies implosent est empirique, ce n’est pas débile. Remettre en question les accords parallèles secrets de l’accord avec l’Iran ou l’échec de la réinitialisation russe n’est que le retour à la réalité. Faire en sorte que l’Agence de protection de l’environnement suive plutôt qu’elle impose des lois, c’est comme cela qu’elle a toujours été censée être. Apporter résolument son soutien à Israël, seul pays libre et démocratique du Moyen-Orient, était la politique américaine de base jusqu’à l’élection d’Obama. (…) Il est logique de s’attendre à ce que les médias rapportent les nouvelles plutôt que de les « masser » pour les adapter aux programmes progressistes. Dans le passé, proclamer Obama «une sorte de dieu» ou l’homme le plus intelligent qui ait jamais accédé à la présidence n’était pas une pratique journalistique normale. (…) La moitié du pays a du mal à s’adapter au Trumpisme, confondant le style souvent peu orthodoxe et grinçant de Trump avec son programme par ailleurs pragmatique et surtout centriste. En somme, Trump semble révolutionnaire, mais c’est uniquement parce qu’il annule bruyamment une révolution. Victor Davis Hanson

La Cour n’est pas une législature. Que le mariage homosexuel soit une bonne idée ne devrait pas nous concerner mais est du ressort de la loi. Chief justice John Roberts

J’ai été commis au juge Scalia il y a plus de 20 ans, mais les leçons que j’ai apprises résonnent toujours. Sa philosophie judiciaire est aussi la mienne: un juge doit appliquer la loi telle qu’elle est écrite. Les juges ne sont pas des décideurs politiques, et ils doivent être résolus à mettre de côté toutes les opinions politiques qu’ils pourraient avoir. Amy Coney Barrett

I write separately to call attention to this Court’s threat to American democracy. (…) it is not of special importance to me what the law says about marriage. It is of overwhelming importance, however, who it is that rules me. Today’s decree says that my Ruler, and the Ruler of 320 million Americans coast-to-coast, is a majority of the nine lawyers on the Supreme Court. The opinion in these cases is the furthest extension in fact—and the furthest extension one can even imagine—of the Court’s claimed power to create “liberties” that the Constitution and its Amendments neglect to mention. This practice of constitutional revision by an unelected committee of nine, always accompanied (as it is today) by extravagant praise of liberty, robs the People of the most important liberty they asserted in the Declaration of Independence and won in the Revolution of 1776: the freedom to govern themselves. Until the courts put a stop to it, public debate over same-sex marriage displayed American democracy at its best. (…) The electorates of 11 States, either directly or through their representatives, chose to expand the traditional definition of marriage. Many more decided not to. Win or lose, advocates for both sides continued pressing their cases, secure in the knowledge that an electoral loss can be negated by a later electoral win. That is exactly how our system of government is supposed to work. (…) But the Court ends this debate, in an opinion lacking even a thin veneer of law. Buried beneath the mummeries and straining-to-be-memorable passages of the opinion is a candid and startling assertion: No matter what it was the People ratified, the Fourteenth Amendment protects those rights that the Judiciary, in its “reasoned judgment,” thinks the Fourteenth Amendment ought to protect. That is so because “[t]he generations that wrote and ratified the Bill of Rights and the Fourteenth Amendment did not presume to know the extent of freedom in all of its dimensions . . . . ” (…) “and so they entrusted to future generations a charter protecting the right of all persons to enjoy liberty as we learn its meaning.” The “we,” needless to say, is the nine of us. “History and tradition guide and discipline [our] inquiry but do not set its outer boundaries.” Thus, rather than focusing on the People’s understanding of “liberty”—at the time of ratification or even today—the majority focuses on four “principles and traditions” that, in the majority’s view, prohibit States from defining marriage as an institution consisting of one man and one woman. This is a naked judicial claim to legislative—indeed, super-legislative—power; a claim fundamentally at odds with our system of government. Except as limited by a constitutional prohibition agreed to by the People, the States are free to adopt whatever laws they like, even those that offend the esteemed Justices’ “reasoned judgment.” A system of government that makes the People subordinate to a committee of nine unelected lawyers does not deserve to be called a democracy. Judges are selected precisely for their skill as lawyers; whether they reflect the policy views of a particular constituency is not (or should not be) relevant. Not surprisingly then, the Federal Judiciary is hardly a cross-section of America. Take, for example, this Court, which consists of only nine men and women, all of them successful lawyers18 who studied at Harvard or Yale Law School. Four of the nine are natives of New York City. Eight of them grew up in east- and west-coast States. Only one hails from the vast expanse in-between. Not a single South-westerner or even, to tell the truth, a genuine Westerner (California does not count). Not a single evangelical Christian (a group that comprises about one quarter of Americans19), or even a Protestant of any denomination. The strikingly unrepresentative character of the body voting on today’s social upheaval would be irrelevant if they were functioning as judges, answering the legal question whether the American people had ever ratified a constitutional provision that was understood to proscribe the traditional definition of marriage. But of course the Justices in today’s majority are not voting on that basis; they say they are not. And to allow the policy question of same-sex marriage to be considered and resolved by a select, patrician, highly unrepresentative panel of nine is to violate a principle even more fundamental than no taxation without representation: no social transformation without representation. But what really astounds is the hubris reflected into day’s judicial Putsch. The five Justices who compose today’s majority are entirely comfortable concluding that every State violated the Constitution for all of the 135 years between the Fourteenth Amendment’s ratification and Massachusetts’ permitting of same-sex marriages in 2003. They have discovered in the Fourteenth Amendment a “fundamental right” overlooked by every person alive at the time of ratification, and almost everyone else in the time since. They see what lesser legal minds—minds like Thomas Cooley, John Marshall Harlan, Oliver Wendell Holmes, Jr., Learned Hand, Louis Brandeis, William Howard Taft, Benjamin Cardozo, Hugo Black, Felix Frankfurter, Robert Jackson, and Henry Friendly—could not. They are certain that the People ratified the Fourteenth Amendment to bestow on them the power to remove questions from the democratic process when that is called for by their “reasoned judgment.” These Justices know that limiting marriage to one man and one woman is contrary to reason; they know that an institution as old as government itself, and accepted by every nation in history until 15 years ago, cannot possibly be supported by anything other than ignorance or bigotry. And they are willing to say that any citizen who does not agree with that, who adheres to what was, until 15 years ago, the unanimous judgment of all generations and all societies, stands against the Constitution. The opinion is couched in a style that is as pretentiousas its content is egotistic. It is one thing for separate concurring or dissenting opinions to contain extravagances, even silly extravagances, of thought and expression; it is something else for the official opinion of the Court to do so. Of course the opinion’s showy profundities are often profoundly incoherent. “The nature of marriage is that, through its enduring bond, two persons together can find other freedoms, such as expression, intimacy, and spirituality.” (Really? Who ever thought that intimacy and spirituality [whatever that means] were freedoms? And if intimacy is, one would think Freedom of Intimacy is abridged rather than expanded by marriage. Ask the nearest hippie. Expression, sure enough, is a freedom, but anyone in a long-lasting marriage will attest that that happy state constricts, rather than expands, what one can prudently say.) (…) The world does not expect logic and precision in poetry or inspirational pop-philosophy; it demands them in the law. The stuff contained in today’s opinion has to diminish this Court’s reputation for clear thinking and sober analysis. Hubris is sometimes defined as o’erweening pride; and pride, we know, goeth before a fall. The Judiciary is the“least dangerous” of the federal branches because it has“neither Force nor Will, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm” and the States, “even for the efficacy of its judgments.” With each decision of ours that takes from the People a question properly left to them—with each decision that is unabashedly based not on law, but on the “reasoned judgment” of a bare majority of this Court—we move one step closer to being reminded of our impotence. Juge Antonin Scala

Until the federal courts intervened, the American people were engaged in a debate about whether their States should recognize same-sex marriage. The question in these cases, however, is not what States should do about same-sex marriage but whether the Constitution answers that question for them. It does not. The Constitution leaves that question to be decided by the people of each State. The Constitution says nothing about a right to same-sex marriage, but the Court holds that the term “liberty” inthe Due Process Clause of the Fourteenth Amendment encompasses this right. Our Nation was founded upon the principle that every person has the unalienable right to liberty, but liberty is a term of many meanings. For classical liberals, it may include economic rights now limited by government regulation. For social democrats, it may include the right to a variety of government benefits. For today’s majority, it has a distinctively postmodern meaning. To prevent five unelected Justices from imposing their personal vision of liberty upon the American people, the Court has held that “liberty” under the Due Process Clause should be understood to protect only those rights that are “‘deeply rooted in this Nation’s history and tradition.’” (…) And it is beyond dispute that the right to same-sex marriage is not among those rights. (…) Indeed: “In this country, no State permitted same-sex marriage until the Massachusetts Supreme Judicial Courtheld in 2003 that limiting marriage to opposite-sex couples violated the State Constitution. (…) Nor is the right to same-sex marriage deeply rooted in the traditions of other nations. No country allowed same-sex couples to marry until the Netherlands did so in 2000. “What [those arguing in favor of a constitutional right to same sex marriage] seek, therefore, is not the protection of a deeply rooted right but the recognitionof a very new right, and they seek this innovation not from a legislative body elected by the people, but from unelected judges. Attempting to circumvent the problem presented by the newness of the right found in these cases, the majority claims that the issue is the right to equal treatment. Noting that marriage is a fundamental right, the majority argues that a State has no valid reason for denying that right to same-sex couples. This reasoning is dependent upon a particular understanding of the purpose of civil marriage. Although the Court expresses the point in loftier terms, its argument is that the fundamental purpose of marriage is to promote the well-being of those who choose to marry. Marriage provides emotional fulfillment and the promise of support in times of need. And by benefiting persons who choose to wed, marriage indirectly benefits society because persons who live in stable, fulfilling, and supportive relationships make better citizens. It is for these reasons, the argument goes, that States encourage and formalize marriage, confer special benefits on married persons, and also impose some special obligations. This understanding of the States’ reasons for recognizing marriage enables the majority to argue that same-sex marriage serves the States’ objectives in the same way as opposite-sex marriage. This understanding of marriage, which focuses almost entirely on the happiness of persons who choose to marry, is shared by many people today, but it is not the traditional one. For millennia, marriage was inextricably linked to the one thing that only an opposite-sex couple can do: procreate. Adherents to different schools of philosophy use different terms to explain why society should formalize marriage and attach special benefits and obligations to persons who marry. Here, the States defending their adherence to the traditional understanding of marriage have explained their position using the pragmatic vocabulary that characterizes most American political discourse. Their basic argument is that States formalize and promote marriage, unlike other fulfilling human relationships, in order to encourage potentially procreative conduct to take place within a lasting unit that has long been thought to provide the best atmosphere for raising children. They thus argue that there are reasonable secular grounds for restricting marriage to opposite-sex couples. If this traditional understanding of the purpose of marriage does not ring true to all ears today, that is probably because the tie between marriage and procreation has frayed. Today, for instance, more than 40% of all children in this country are born to unmarried women. This development undoubtedly is both a cause and a result of changes in our society’s understanding of marriage. While, for many, the attributes of marriage in 21st-century America have changed, those States that do not want to recognize same-sex marriage have not yet given up on the traditional understanding. They worry that by officially abandoning the older understanding, they may contribute to marriage’s further decay. It is far beyond the outer reaches of this Court’s authority to say that a State may not adhere to the understanding of marriage that has long prevailed, not just in this country and others with similar cultural roots, but also in a great variety of countries and cultures all around the globe. As I wrote in Windsor: “The family is an ancient and universal human institution. Family structure reflects the characteristics of a civilization, and changes in family structure and in the popular understanding of marriage and the family can have profound effects. Past changes in the understanding of marriage—for example, the gradual ascendance of the idea that romantic love is a prerequisite to marriage—have had far-reaching conse-quences. But the process by which such consequences come about is complex, involving the interaction of numerous factors, and tends to occur over an extended period of time.“ We can expect something similar to take place if same-sex marriage becomes widely accepted. The long-term consequences of this change are not now known and are unlikely to be ascertainable for some time to come. There are those who think that allowing same-sex marriage will seriously undermine the institution of marriage. Others think that recognition of same-sex marriage will fortify a now-shaky institution. “At present, no one—including social scientists, philosophers, and historians—can predict with any certainty what the long-term ramifications of widespread acceptance of same-sex marriage will be. And judges are certainly not equipped to make such an assessment. The Members of this Court have the authority and the responsibility to interpret and apply the Constitution. Thus, if the Constitution contained a provision guaranteeing the right to marry a person of the same sex, it would be our duty to enforce that right. But the Constitution simply does not speak to the issue of same-sex marriage. In our system of government, ultimate sovereignty rests with the people, and the people have the right to control their own destiny. Any change on a question so fundamental should be made by the people through their elected officials.” (…) Today’s decision usurps the constitutional right of the people to decide whether to keep or alter the traditional understanding of marriage. The decision will also have other important consequences.It will be used to vilify Americans who are unwilling to assent to the new orthodoxy. In the course of its opinion, the majority compares traditional marriage laws to laws that denied equal treatment for African-Americans and women. (…) The implications of this analogy will be exploited by those who are determined to stamp out every vestige of dissent. Perhaps recognizing how its reasoning may be used, the majority attempts, toward the end of its opinion, to reassure those who oppose same-sex marriage that their rights of conscience will be protected. (….) We will soon see whether this proves to be true. I assume that those who cling to old beliefs will be able to whisper their thoughts in the recesses of their homes, but if they repeat those views in public, they will risk being labeled as bigots and treated as such by governments, employers, and schools. The system of federalism established by our Constitution provides a way for people with different beliefs to live together in a single nation. If the issue of same-sex marriage had been left to the people of the States, it is likely that some States would recognize same-sex marriage and others would not. It is also possible that some States would tie recognition to protection for conscience rights. The majority today makes that impossible. By imposing its own views on the entire country, the majority facilitates the marginalization of the many Americans who have traditional ideas. Recalling the harsh treatment of gays and lesbians in the past, some may think that turn-about is fair play. But if that sentiment prevails, the Nation will experience bitter and lasting wounds. Today’s decision will also have a fundamental effect on this Court and its ability to uphold the rule of law. If a bare majority of Justices can invent a new right and impose that right on the rest of the country, the only real limit on what future majorities will be able to do is their own sense of what those with political power and cultural influence are willing to tolerate. Even enthusiastic supporters of same-sex marriage should worry about the scope of the power that today’s majority claims. Today’s decision shows that decades of attempts to restrain this Court’s abuse of its authority have failed. A lesson that some will take from today’s decision is that preaching about the proper method of interpreting the Constitution or the virtues of judicial self-restraint and humility cannot compete with the temptation to achieve what is viewed as a noble end by any practicable means. I do not doubt that my colleagues in the majority sincerely see in the Constitution a vision of liberty that happens to coincide with their own. But this sincerity is cause for concern, not comfort. What it evidences is the deep and perhaps irremediable corruption of our legal culture’s conception of constitutional interpretation. Most Americans—understandably—will cheer or lament today’s decision because of their views on the issue of same-sex marriage. But all Americans, whatever their thinking on that issue, should worry about what the majority’s claim of power portends. Juge Joseph Alito

Over the past six years, voters and legislators in eleven States and the District of Columbia have revised their laws to allow marriage between two people of the same sex. But this Court is not a legislature. Whether same-sex marriage is a good idea should be of no concern to us. Under the Constitution, judges have power to say what the law is, not what it should be. The people who ratified the Constitution authorized courts to exercise “neither force nor will but merely judgment.” The Federalist No. 78, p. 465 (C. Rossiter ed. 1961) (A. Hamilton) (…).Although the policy arguments for extending marriageto same-sex couples may be compelling, the legal arguments for requiring such an extension are not. The fundamental right to marry does not include a right to makea State change its definition of marriage. And a State’s decision to maintain the meaning of marriage that has persisted in every culture throughout human history can hardly be called irrational. In short, our Constitution does not enact any one theory of marriage. The people of a State are free to expand marriage to include same-sex couples, or to retain the historic definition. Today, however, the Court takes the extraordinary step of ordering every State to license and recognize same-sex marriage. Many people will rejoice at this decision, and I begrudge none their celebration. But for those who believe in a government of laws, not of men, the majority’s approach is deeply disheartening. Supporters of same-sexmarriage have achieved considerable success persuading their fellow citizens—through the democratic process—to adopt their view. That ends today. Five lawyers have closed the debate and enacted their own vision of marriage as a matter of constitutional law. Stealing this issue from the people will for many cast a cloud over same-sex marriage, making a dramatic social change that much more difficult to accept. The majority’s decision is an act of will, not legal judgment. The right it announces has no basis in the Constitution or this Court’s precedent. The majority expressly disclaims judicial “caution” and omits even a pretense of humility, openly relying on its desire to remake society according to its own “new insight” into the “nature of injustice.” (…) As a result, the Court invalidates the marriage laws of more than half the States and orders the transformation of a social institution that has formed the basis of human society for millennia, for the Kalahari Bushmen and the Han Chinese, the Carthaginians and the Aztecs. Just who do we think we are? It can be tempting for judges to confuse our own preferences with the requirements of the law. But as this Court has been reminded throughout our history, the Constitu-tion “is made for people of fundamentally differing views.” (…) Understand well what this dissent is about: It is not about whether, in my judgment, the institution of marriage should be changed to include same-sex couples. It is instead about whether, in our democratic republic, that decision should rest with the people acting through their elected representatives, or with five lawyers who happen to hold commissions authorizing them to resolve legal disputes according to law. The Constitution leaves no doubt about the answer. (…) As the majority acknowledges, marriage “has existed for millennia and across civilizations.” (…) For all those millennia, across all those civilizations, “marriage”referred to only one relationship: the union of a man and a woman. (…) (petitioners conceding that they are not aware of any society that permitted same-sex marriage before 2001). (…) This universal definition of marriage as the union of a man and a woman is no historical coincidence. Marriage did not come about as a result of a political movement, discovery, disease, war, religious doctrine, or any other moving force of world history—and certainly not as a result of a prehistoric decision to exclude gays and lesbians. It arose in the nature of things to meet a vital need: ensuring that children are conceived by a mother and father committed to raising them in the stable conditions of a lifelong relationship. (…) The premises supporting this concept of marriage are so fundamental that they rarely require articulation. The human race must procreate to survive. Procreation occurs through sexual relations between a man and a woman. When sexual relations result in the conception of a child, that child’s prospects are generally better if the mother and father stay together rather than going their separate ways. Therefore, for the good of children and society, sexual relations that can lead to procreation should occur only between a man and a woman committed to a lasting bond. Society has recognized that bond as marriage. And by bestowing a respected status and material benefits on married couples, society encourages men and women to conduct sexual relations within marriage rather than without. As one prominent scholar put it, “Marriage is asocially arranged solution for the problem of getting people to stay together and care for children that the mere desire for children, and the sex that makes children possible,does not solve.” J. Q. Wilson, The Marriage Problem 41 (2002). (…) Allowing unelected federal judges to select which un-enumerated rights rank as “fundamental”—and to strike down state laws on the basis of that determination—raises obvious concerns about the judicial role. (…) In Loving, the Court held that racial restrictions on the right to marry lacked a compelling justification. In Zablocki, restrictions based on child support debts did not suffice. In Turner, restrictions based on status as a prisoner were deemed impermissible. None of the laws at issue in those cases purported to change the core definition of marriage as the union of a man and a woman. The laws challenged in Zablocki and Turner did not define marriage as “the union of a man and a woman, where neither party owes child support or is in prison.” Nor did the interracial marriage ban at issue in Loving define marriage as “the union of a man and a woman of the same race.” (…) Removing racial barriers to marriage therefore did not change what a marriage was any more than integrating schools changed what a school was. As the majority admits, the institution of “marriage” discussed in every one of these cases “presumed a relationship involving opposite-sex partners.” Ante, at 11. In short, the “right to marry” cases stand for the im-portant but limited proposition that particular restrictionson access to marriage as traditionally defined violate due process. These precedents say nothing at all about a right to make a State change its definition of marriage, which isthe right petitioners actually seek here. (…) The truth is that today’s decision rests on nothing more than the majority’s own conviction that same-sex couples should be allowed to marry because they want to, and that “it would disparage their choices and diminish their personhood to deny them this right.” (…)  If “[t]here is dignity in the bond between two men or two women who seek to marry and in their autonomy to make such profound choices,” (…) why would there be any less dignity in the bond between three people who, in exercising their autonomy, seek to make the profound choice to marry? If a same-sex couple has the constitutional right to marry because their children would otherwise “suffer the stigma of knowing their families are somehow lesser” (…) But this approach is dangerous for the rule of law. The purpose of insisting that implied fundamental rights have roots in the history and tradition of our people is to ensure that when unelected judges strike down democratically enacted laws, they do so based on something more than their own beliefs. The Court today not only overlooks our country’s entire history and tradition but actively repudiates it, preferring to live only in the heady days of the here and now. I agree with the majority that the “nature of injustice is that we may not always see it in our own times.” (…) As petitioners put it, “times can blind.” (…) But to blind yourself to history is both prideful and unwise. “The past is never dead. It’s not even past.” W. Faulkner, Requiem for a Nun 92 (1951). (…) Nowhere is the majority’s extravagant conception of judicial supremacy more evident than in its description—and dismissal—of the public debate regarding same-sex marriage. Yes, the majority concedes, on one side are thousands of years of human history in every society known to have populated the planet. But on the other side, there has been “extensive litigation,” “many thoughtful District Court decisions,” “countless studies, papers, books, and other popular and scholarly writings,” and “more than 100” amicus briefs in these cases alone. (…) What would be the point of allowing the democratic process to go on? It is high time for the Court to decide the meaning of marriage, based on five lawyers’ “better informed understanding” of “a liberty that remains urgent in our own era.” (…) The answer is surely there in one of those amicus briefs or studies. Those who founded our country would not recognize the majority’s conception of the judicial role. They after all risked their lives and fortunes for the precious right to govern themselves. They would never have imagined yielding that right on a question of social policy to unaccountable and unelected judges. And they certainly would not have been satisfied by a system empowering judges to override policy judgments so long as they do so after “a quite extensive discussion.” (…) In our democracy, debate about the content of the law is not an exhaustion requirement to be checked off before courts can impose their will. “Surely the Constitution does not put either the legislative branch or the executive branch in the position of a television quiz show contestant so that when a given period of time has elapsed and a problem remains unresolved by them, the federal judiciary may press a buzzer and take its turn at fashioning a solution.” (…) As a plurality of this Court explained just last year, “It is demeaning to the democratic process to presume that voters are not capable of deciding an issue of this sensitivity on decent and rational grounds.” (…) The Court’s accumulation of power does not occur in a vacuum. It comes at the expense of the people. And they know it. Here and abroad, people are in the midst of a serious and thoughtful public debate on the issue of same-sex marriage. They see voters carefully considering same-sex marriage, casting ballots in favor or opposed, and sometimes changing their minds. They see political leaders similarly reexamining their positions, and either reversing course or explaining adherence to old convictions confirmed anew. They see governments and businesses modifying policies and practices with respect to same-sex couples, and participating actively in the civic discourse. They see countries overseas democratically accepting profound social change, or declining to do so. This deliberative process is making people take seriously questions that they may not have even regarded as questions before. When decisions are reached through democratic means, some people will inevitably be disappointed with the results. But those whose views do not prevail at least know that they have had their say, and accordingly are—in the tradition of our political culture—reconciled to the resultof a fair and honest debate. In addition, they can gear up to raise the issue later, hoping to persuade enough on the winning side to think again. (…) But today the Court puts a stop to all that. By deciding his question under the Constitution, the Court removes it from the realm of democratic decision. There will be consequences to shutting down the political process on an issue of such profound public significance. Closing debate tends to close minds. People denied a voice are less likely to accept the ruling of a court on an issue that does not seem to be the sort of thing courts usually decide. Indeed, however heartened the proponents of same-sex marriage might be on this day, it is worth acknowledging what they have lost, and lost forever: the opportunity to win the true acceptance that comes from persuading their fellow citizens of the justice of their cause. And they lose this just when the winds of change were freshening at their backs. Federal courts are blunt instruments when it comes to creating rights. They have constitutional power only to resolve concrete cases or controversies; they do not have the flexibility of legislatures to address concerns of parties not before the court or to anticipate problems that may arise from the exercise of a new right. Today’s decision, for example, creates serious questions about religious liberty. Many good and decent people oppose same-sex marriage as a tenet of faith, and their freedom to exercise religion is—unlike the right imagined by the majority—actually spelled out in the Constitution. (…) Respect for sincere religious conviction has led voters and legislators in every State that has adopted same-sex marriage democratically to include accommodations for religious practice. The majority’s decision imposing same-sex marriage cannot, of course, create any such accommodations. The majority graciously suggests that religiousbelievers may continue to “advocate” and “teach” their views of marriage. (…) The First Amendment guarantees, however, the freedom to “exercise” religion. Ominously, that is not a word the majority uses. Hard questions arise when people of faith exercisereligion in ways that may be seen to conflict with the new right to same-sex marriage—when, for example, a religious college provides married student housing only to opposite-sex married couples, or a religious adoption agency declines to place children with same-sex married couples. Indeed, the Solicitor General candidly acknowledged that the tax exemptions of some religious institutions would be in question if they opposed same-sex mar-riage. (…) There is little doubt that these and similar questions will soon be before this Court. Unfortunately, people of faith can take no comfort in the treatment they receive from the majority today. Perhaps the most discouraging aspect of today’s decisionis the extent to which the majority feels compelled to sully those on the other side of the debate. The majority offers a cursory assurance that it does not intend to disparage people who, as a matter of conscience, cannot accept same-sex marriage. (…) That disclaimer is hard to square with the very next sentence, in which the majority explains that “the necessary consequence” of laws codify-ing the traditional definition of marriage is to “demea[n]or stigmatiz[e]” same-sex couples. (…) The majority reiterates such characterizations over and over. By the majority’s account, Americans who did nothing more than follow the understanding of marriage that has existed for our entire history—in particular, the tens of millions of people who voted to reaffirm their States’ enduring definition of marriage—have acted to “lock . . . out,” “disparage,”“disrespect and subordinate,” and inflict “[d]ignitarywounds” upon their gay and lesbian neighbors. (…) These apparent assaults on the character of fairminded people will have an effect, in society and in court. (…). Moreover, they are entirely gratuitous. It is one thing for the major-ity to conclude that the Constitution protects a right to same-sex marriage; it is something else to portray everyone who does not share the majority’s “better informed understanding” as bigoted. (…) If you are among the many Americans—of whatever sexual orientation—who favor expanding same-sex mar-riage, by all means celebrate today’s decision. Celebrate the achievement of a desired goal. Celebrate the opportunity for a new expression of commitment to a partner. Celebrate the availability of new benefits. But do not celebrate the Constitution. It had nothing to do with it. Chief justice Roberts

Le dogme résonne très fort avec vous et c’est un sujet d’inquiétude pour un certain nombre de sujets pour lesquels beaucoup de gens se sont battus dans ce pays. Sénatrice démocrate

C’est au nom de la liberté, bien entendu, mais aussi au nom de l’« amour, de la fidélité, du dévouement » et de la nécessité de « ne pas condamner des personnes à la solitude » que la Cour suprême des Etats-Unis a finalement validé le mariage entre personnes de même sexe. Tels furent en tout cas les mots employés au terme de cette longue décision rédigée par le Juge Kennedy au nom de la Cour. (…) Le mariage gay est entré dans le droit américain non par la loi, librement débattue et votée au niveau de chaque Etat, mais par la jurisprudence de la plus haute juridiction du pays, laquelle s’impose à tous les Etats américains. Mais c’est une décision politique. Eminemment politique à l’instar de celle qui valida l’Obamacare, sécurité sociale à l’américaine, reforme phare du Président Obama, à une petite voix près. On se souviendra en effet que cette Cour a ceci de particulier qu’elle prétend être totalement transparente. Elle est composée de neuf juges, savants juristes, et rend ses décisions à la suite d’un vote. Point de bulletins secrets dans cette enceinte ; les votants sont connus. A se fier à sa composition, la Cour n’aurait jamais dû valider le mariage homosexuel : cinq juges conservateurs, quatre progressistes. Cinq a priori hostiles, quatre a priori favorables. Mais le sort en a décidé autrement ; le juge Kennedy, le plus modéré des conservateurs, fit bloc avec les progressistes, basculant ainsi la majorité en faveur de ces derniers. C’est un deuxième coup dur pour les conservateurs de la Cour en quelques mois : l’Obamacare bénéficia également de ce même coup du sort ; à l’époque ce fut le président, le Juge John Roberts, qui permit aux progressistes de l’emporter et de valider le système. (…) La spécificité de l’évènement est que ce sont des juges qui, forçant l’interprétation d’une Constitution qui ne dit rien du mariage homosexuel, ont estimé que cette union découlait ou résultait de la notion de « liberté ». C’est un « putsch judiciaire » selon l’emblématique juge Antonin Scalia, le doyen de la Cour. Un pays qui permet à un « comité de neuf juges non-élus » de modifier le droit sur une question qui relève du législateur et non du pouvoir judiciaire, ne mérite pas d’être considéré comme une « démocratie ». Mais l’autre basculement désormais acté, c’est celui d’une argumentation dont le centre de gravité s’est déplacé de la raison vers l’émotion, de la ratio vers l’affectus. La Cour Suprême des Etats-Unis s’est en cela bien inscrite dans une tendance incontestable au sein de la quasi-totalité des juridictions occidentales. L’idée même de raisonnement perd du terrain : énième avatar de la civilisation de l’individu, les juges éprouvent de plus en plus de mal à apprécier les arguments en dehors de la chaleur des émotions. Cette décision fait en effet la part belle à la médiatisation des revendications individualistes, rejouées depuis plusieurs mois sur le modèle de la « lutte pour les droits civiques ». Ainsi la Cour n’hésite pas à comparer les lois traditionnelles du mariage à celles qui, à une autre époque, furent discriminatoires à l’égard des afro-américains et des femmes. (…) La Maison Blanche s’est instantanément baignée des couleurs de l’arc-en-ciel, symbole de la « gaypride ». Les réseaux sociaux ont été inondés de ces mêmes couleurs en soutien à ce qui est maintenant connu sous le nom de la cause gay. (…) Comme le relève un autre juge de la Cour ayant voté contre cette décision, il est fort dommage que cela se fasse au détriment du droit et de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique. Yohann Rimokh

La Constitution donne au président le pouvoir de nommer et au Sénat le pouvoir de donner son avis et son consentement sur les candidats à la Cour suprême. En conséquence, j’ai l’intention de (…) considérer le candidat nommé par le président. Si le candidat est présenté au Sénat, j’ai l’intention de voter en fonction de ses qualifications. (…) Je pense qu’à ce stade, il est approprié de regarder la Constitution et de regarder le précédent, qui existe depuis le début de l’histoire de notre pays. Et dans une circonstance où le candidat d’un président vient d’un autre parti que le Sénat, alors puis le plus souvent, le Sénat ne confirme pas. La décision Garland était donc conforme à cela. Par contre, quand il y a un candidat d’un parti qui est du même parti que le Sénat, alors généralement ils confirment. J’ai choisi le côté de la Constitution et du précédent, après l’avoir étudié, et j’ai pris ma décision sur cette base. Je reconnais donc que nous avons peut-être un tribunal, qui a plus de tendance conservatrice que ce qu’il avait au cours des dernières décennies. Mais mes amis progressistes se sont habitués depuis de nombreuses décennies à l’idée d’avoir une cour progressiste, mais ce n’est pas gravé dans le marbre. Et je sais que beaucoup de gens se disent : ‘Mon Dieu, nous ne voulons pas d’un tel changement’. Je comprends leur énergie. Mais il me semble également approprié pour une nation de centre droit d’avoir une cour qui reflète les points de vue du centre droit, qui encore une fois, ne change pas la loi. ce qu’il énonce. Mais au lieu de cela, suive la loi et suive la Constitution. Mitt Romney

Solid majorities want the court to uphold Roe v. Wade and are in favor of abortion rights in the abstract. However, equally substantial majorities favor procedural and other restrictions, including waiting periods, parental consent, spousal notification and bans on ‘partial birth’ abortion. Samantha Luks and Michael Salamon

When Chief Justice John G. Roberts Jr. and his colleagues on the Supreme Court left for their summer break at the end of June, they marked a milestone: the Roberts court had just completed its fifth term. In those five years, the court not only moved to the right but also became the most conservative one in living memory, based on an analysis of four sets of political science data. (…) The recent shift to the right is modest. And the court’s decisions have hardly been uniformly conservative. The justices have, for instance, limited the use of the death penalty and rejected broad claims of executive power in the government’s efforts to combat terrorism. But scholars who look at overall trends rather than individual decisions say that widely accepted political science data tell an unmistakable story about a notably conservative court. (…) The proposition that the Roberts court is to the right of even the quite conservative courts that preceded it thus seems fairly well established. But it is subject to qualifications. First, the rightward shift is modest. Second, the data do not take popular attitudes into account. While the court is quite conservative by historical standards, it is less so by contemporary ones. Public opinion polls suggest that about 30 percent of Americans think the current court is too liberal, and almost half think it is about right. On given legal issues, too, the court’s decisions are often closely aligned with or more liberal than public opinion, according to studies collected in 2008 in “Public Opinion and Constitutional Controversy” (Oxford University Press). The public is largely in sync with the court, for instance, in its attitude toward abortion — in favor of a right to abortion but sympathetic to many restrictions on that right. “Solid majorities want the court to uphold Roe v. Wade and are in favor of abortion rights in the abstract,” one of the studies concluded. “However, equally substantial majorities favor procedural and other restrictions, including waiting periods, parental consent, spousal notification and bans on ‘partial birth’ abortion.” Similarly, the public is roughly aligned with the court in questioning affirmative action plans that use numerical standards or preferences while approving those that allow race to be considered in less definitive ways. The Roberts court has not yet decided a major religion case, but the public has not always approved of earlier rulings in this area. For instance, another study in the 2008 book found that “public opinion has remained solidly against the court’s landmark decisions declaring school prayer unconstitutional.” (…) In some ways, the Roberts court is more cautious than earlier ones. The Rehnquist court struck down about 120 laws, or about six a year, according to an analysis by Professor Epstein. The Roberts court, which on average hears fewer cases than the Rehnquist court did, has struck down fewer laws — 15 in its first five years, or three a year. It is the ideological direction of the decisions that has changed. When the Rehnquist court struck down laws, it reached a liberal result more than 70 percent of the time. The Roberts court has tilted strongly in the opposite direction, reaching a conservative result 60 percent of the time. The Rehnquist court overruled 45 precedents over 19 years. Sixty percent of those decisions reached a conservative result. The Roberts court overruled eight precedents in its first five years, a slightly lower annual rate. All but one reached a conservative result. NYT (2010)

Tout d’abord, il serait erroné de ne voir dans le choix du président des États-Unis qu’une opération politique. Nul ne conteste que ce type de nomination peut constituer un véritable enjeu de campagne à quelques semaines d’un scrutin présidentiel ; et depuis 1790, année au cours de laquelle la Cour suprême a statué pour la première fois, les nominations de ces grands juges figurent traditionnellement au nombre des mesures majeures des présidents lorsqu’il s’agit de dresser un bilan de leur action. Pour autant, ces nominations, réalisées en application de l’article II de la Constitution fédérale, ne présentent pas en elles-mêmes une nature politique. Républicain ou démocrate, le président est entouré de conseils avisés émanant du White House Counsel, du ministère de la Justice, de parlementaires, de cercles de réflexion et d’anciens membres de la Cour, qui s’attachent d’abord aux compétences juridiques et à l’itinéraire professionnel du candidat. Ce sont les qualifications qui font l’essentiel d’un choix mûrement réfléchi ; si des préférences sont exprimées, elles ne relèveront que de la «judicial philosophy» du candidat, et en aucun cas de considérations partisanes. Une fois la confirmation sénatoriale et la prise de fonctions réalisées, l’opposition rituelle faite entre progressistes et conservateurs au sein de la Cour procède d’une vision encore plus réductrice. Les hommes et les femmes qui composent cette juridiction sont des juristes de haut niveau, dotés d’un véritable esprit critique et d’une vaste culture ; tous ont eu une activité d’avocat ou une pratique académique leur conférant une bonne connaissance de la vie économique et sociale et ont été juges fédéraux, sans engagement politique préalable. Ils sont nommés à vie et acceptent cette mission non pas pour être le bras séculier d’un parti ou d’une idéologie mais pour veiller sur la Constitution, l’interpréter et résoudre des problématiques juridiques, y compris en matière électorale. Les membres de la Cour suprême des États-Unis ne sont pas des juges de droite ou de gauche, ni des juges «fiables» ou «imprévisibles» ; ce sont des juges, au plus haut sens du terme. C’est faire insulte à ces esprits rigoureux, indépendants et impartiaux que de vouloir les enfermer dans des catégories ou des étiquettes préétablies. Quelles que soient les conditions de leur nomination et de leur confirmation, ces juges se tiennent toujours prudemment éloignés de ce qu’Antonin Scalia, dont la haute stature intellectuelle a dominé la jurisprudence de la Cour pendant près de trente ans et mentor du juge Barrett, appelait le «cirque politique et médiatique». (…) Il existe bien sûr des lignes de partage, des positions et des inclinations. Mais celles-ci sont souvent liées à la mise en œuvre des méthodes d’interprétation de la Constitution. Un juge «originaliste», qui intègre le sens initial des normes constitutionnelles, pourra ne pas avoir la même lecture qu’un autre juge qui est partisan d’une approche plus «vivante», selon les termes de Stephen Breyer. Ces préférences sont indépendantes des options politiques ou sociétales. Le juge Neil Gorsuch, nommé par le président Donald Trump et réputé dans l’opinion comme étant conservateur, en a récemment donné une illustration éclatante dans l’affaire de la discrimination sexuelle au travail ; son textualisme l’a conduit à prendre une position LGBT que nul n’attendait. Et les exemples foisonnent de membres de la Cour qui, au cours de l’histoire de cette juridiction, ont surpris par leurs prises de position, alors que leur désignation initiale aurait pu laisser penser qu’ils adopteraient un point de vue inverse: Earl Warren et William Brennan, nommés par le président Eisenhower, Sandra Day O’Connor et Anthony Kennedy, désignés parle président Reagan, Harry Blackmun nommé par le président Nixon et rapporteur de la célèbre affaire Roe v. Wade (qui, en 1973, a autorisé l’IVG dans l’ensemble des États-Unis, NDLR), ont étonné plus d’un observateur par leurs votes dans des dossiers parfois majeurs où chacun leur prêtait une position contraire, guidée par les préjugés habituels. Le Chief Justice John G. Roberts, nommé par le président Bush, a déconcerté les ténors du Parti républicain dans plusieurs grands dossiers par ses positions vues comme «libérales» (c’est-à-dire, aux États-Unis, «de gauche», NDLR). Francois-Henri Briard

C’était prévisible: la désignation d’Amy Coney Barrett à la Cour suprême ouvre un épisode de plus dans la guerre culturelle qui déchire la société américaine — après le procès en destitution du président, les polémiques sur la crise sanitaire et l’exacerbation des tensions raciales. La détermination de Donald Trump, moins de six semaines avant l’élection présidentielle, à pressentir cette brillante juriste au pedigree impeccable n’avait rien d’improvisé. Elle renvoie autant à des considérations électorales qu’à des raisons politiques. L’ego surdimensionné du président y joue aussi sa part: si le Sénat confirmait cette nomination, M. Trump aura été le premier président à faire entrer à la Cour suprême, en un seul mandat, trois magistrats de son choix. Et cette fois-ci, ce serait un juge conservateur qui succéderait non pas à un autre juge conservateur mais à une icône de la gauche «libérale», en modifiant au passage l’équilibre «politique» de la Cour (six conservateurs contre trois «libéraux»). Sans doute espère-t-il qu’en cas de contestation du scrutin présidentiel, une Cour ainsi composée saura le ménager… (…) Si l’initiative de M. Trump soulève une telle tempête, c’est qu’elle touche au rôle suréminent qui est dévolu au droit – et aux juges – dans la culture politique américaine. L’esprit légaliste constitue depuis le temps lointain des Pères pèlerins la source de toute légitimité. C’est le droit, plus encore que la souveraineté, qu’invoque la Déclaration d’indépendance. La Constitution de 1787 reconnaîtra aux juristes une place qu’ils n’occupent nulle part ailleurs. Tocqueville, en interrogeant les caractères originaux de la jeune démocratie américaine, fait cette observation qui n’a pas pris une ride: «Il n’est presque pas de question politique qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire. » C’est à la Cour suprême, non au législateur, qu’il revient d’interpréter l’esprit des lois sur les matières qui lui sont déférées. C’est elle, non le Congrès, qui s’est prononcée sur l’abolition de l’esclavage, le démantèlement de la ségrégation, le droit à l’avortement ou le mariage homosexuel. Or, depuis quelques décennies, l’activisme judiciaire impulsé par des juges «libéraux» («de gauche», NDLR) a amené la Cour, toujours au nom de la Constitution, à créer des droits et à prononcer des arrêts qui réglaient la vie publique et les conduites individuelles sans l’aveu du législateur. C’est cette dérive légaliste que contestaient les conservateurs: le rôle des juges est d’appliquer et de punir les infractions à la loi, non de légiférer ; et les questions que la Constitution laisse incertaines doivent être tranchées par les élus du peuple, argumentent-ils. D’où l’importance capitale que républicains et démocrates accordent à la désignation des magistrats d’une Cour suprême devenue l’enjeu – et l’arbitre – de la guerre civile qui les oppose. Les premiers redoutent une offensive progressiste pour étendre indéfiniment le domaine des droits individuels. Les seconds présagent une atteinte des conservateurs aux lois sur l’avortement, les droits des minorités, les immigrés, la discrimination positive et, dans l’immédiat, à la réforme de santé du président Obama. Le chef de la majorité républicaine au Sénat, Mitch McConnell, entend engager sans tarder la confirmation de Mme Coney Barrett. Le processus pourrait se poursuivre jusqu’à la prise de fonction du prochain président, même si les républicains auront perdu et la Maison-Blanche et la majorité au Sénat. Les démocrates n’y peuvent rien, puisque la Constitution l’autorise. Les deux camps agitent les principes et invoquent des précédents. Les démocrates rappellent qu’en 2016, le même M. McConnell a refusé de mettre à l’ordre du jour la confirmation d’un juge pressenti à la Cour suprême par M. Obama, au motif qu’une telle nomination n’était pas légitime à neuf mois d’une élection présidentielle. (…) Mais les républicains n’ont pas tort de soutenir qu’en pareille situation les démocrates se seraient conduits comme eux, en exploitant à leur avantage leur supériorité numérique. Il suffit de rappeler les manœuvres délétères qu’ils ont employées il y a deux ans pour saboter la nomination du juge Kavanaugh. Ran Halévy

Depuis l’arrêt Marbury v. Madison de 1803, la Cour est chargée du contrôle de constitutionalité des lois fédérales et des lois des États. Elle est aussi le juge de cassation pour les juridictions fédérales et fédérées. Enfin, elle est le juge des élections, ce qui aura sans doute une grande importance cette année. En effet, compte tenu des difficultés liées au vote par correspondance, on peut s’attendre à de nombreux recours au lendemain du scrutin du 3 novembre. Par ailleurs, la jurisprudence joue un rôle sans commune mesure avec ce que nous connaissons en France: les Américains ont un système de common law à la britannique, c’est-à-dire un système juridique qui ne repose pas sur un code de lois (comme notre Code civil), mais sur la jurisprudence élaborée par les tribunaux. C’est donc la Cour qui pose les règles sur de nombreux sujets politiques: respect du droit de vote (Shelby county v. Holder, 2013), financement des campagnes électorales (Citizens united, 2010), répartition des pouvoirs entre États et gouvernement fédéral… Ainsi que sur les questions de société: prière à l’école, avortement (avec l’arrêt Roe v. Wade en 1973), peine de mort, questions d’égalité raciale, droit des homosexuels, application de la loi sur la santé Obamacare… Cette jurisprudence évolue. Par exemple, jusqu’à présent, la Cour a refusé de se saisir d’affaires relatives à la GPA. Les justiciables font donc face à des situations très différentes selon les États. Mais cela pourrait changer avec de prochaines affaires. La Cour a donc un rôle politique, même si les juges s’en défendent. À partir du New Deal dans les années 1930, la Cour a peu à peu adopté une attitude progressiste. Une longue période d’ «activisme judiciaire» s’est déroulée sous les Chief Justice Earl Warren (de 1953 à 1969) puis Warren Burger ( de 1969 à 1986). Mais le mouvement conservateur américain, de retour à partir des années 1960, avait bien compris que les questions de jurisprudence étaient l’un des terrains sur lesquels il devait combattre. En 1982, des étudiants en droit de Yale fondent la Federalist Society for Law and Public Policy Studies pour former des juges idéologiquement conservateurs et promouvoir leur nomination. Le but étant de «droitiser» les décisions de justice, avec comme objectif principal l’interdiction de l’avortement au niveau fédéral. Aujourd’hui, les 5 membres conservateurs de la Cour sont ou ont été membres de la Federalist society: le chief justice John Roberts, Samuel Alito, Clarence Thomas, et les deux juges nommés par le président Donald Trump, Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh. Et le juge Antonin Scalia avant eux. Ils appuient leur positionnement conservateur sur deux théories du droit: la théorie «textualiste» , qui exige une lecture littérale du texte constitutionnel et la théorie «originaliste» qui veut un retour aux intentions originelles des rédacteurs de la Constitution. Face à eux, il ne reste que 3 juges progressistes: Steven Breyer, 82 ans, nommé par Bill Clinton, Antonia Sotomayor et Elena Kagan, nommées par Barack Obama. Il faut noter cependant qu’à plusieurs reprises ces dernières années, le chief justice Roberts a voté avec ses pairs progressistes, souhaitant renforcer l’image impartiale de la Cour. C’est pourquoi la nomination d’un sixième juge conservateur est si importante pour les Républicains. Le processus est bien balisé: les candidats sont nommés par le président, puis auditionnés par la Commission des affaires judiciaires du Sénat. Le Sénat débat et vote enfin la confirmation. Depuis 2017, ce vote n’est plus à la majorité qualifiée, mais à la majorité simple. Plus précisément, la procédure du filibuster, qui exigeait une majorité de 60 sénateurs pour passer au vote a été supprimée. Ce qui tombe bien pour les Républicains, qui ont actuellement une majorité de 53 sénateurs sur 100. Ainsi, rien n’empêche Trump et le Sénat de nommer un nouveau juge rapidement, peut-être même avant les élections du 3 novembre. (…) À défaut, les sénateurs républicains pourraient encore voter pendant la période de transition (entre l’élection et l’investiture du 20 janvier). Une telle rapidité aura sans doute un prix politique. En février 2016, lorsque le juge Antonin Scalia est mort, les sénateurs républicains ont refusé d’examiner la candidature du juge proposée par Obama, Merrick Garland, jugé centriste, car l’élection était trop proche. Aujourd’hui, Mitch McConnell (chef de la majorité au Sénat), Lindsay Graham (sénateur de Caroline du sud et président de la Commission sur les affaires judiciaires) et Ted Cruz (sénateur du Texas) ont retourné leur veste. Furieux, les Démocrates évoquent l’idée d’augmenter le nombre de juges, comme Franklin D. Roosevelt avait menacé de le faire dans les années 1930. Ils comptent aussi sur la défection de trois ou quatre sénateurs républicains, comme Susan Collins (Maine) et Lisa Murkowski (Alaska), qui ont dit ce week-end qu’elles refuseraient de voter avant les élections. En revanche, Mitt Romney (Utah) a finalement dit qu’il prendrait part au vote dès que possible. Laurence Nardon

Bien qu’Amy Coney Barrett soit le choix du président pour remplacer la juge Ruth Bader Ginsburg, elle est plus justement décrite comme l’héritière d’un autre juge de la Cour suprême décédé: le héros conservateur Antonin Scalia. Comme Scalia, pour qui elle a déjà été greffière, elle est une catholique romaine engagée et une adepte de son interprétation privilégiée de la Constitution connue sous le nom d’originalisme. Ces qualifications ravissent beaucoup de droite, mais consternent les libéraux qui craignent que ses votes ne conduisent à l’effritement de certaines lois, en particulier la décision Roe v. Wade légalisant l’avortement. (…) Barrett a également souligné à quel point elle est, dans son approche du droit, un opposé polaire à Ginsburg. Elle a dit de Scalia: « Sa philosophie judiciaire est la mienne aussi. » Sa nomination place Barrett sur la voie pour aider les conservateurs à dominer la cour pendant des décennies. C’est aussi sûr de dynamiser la base du président que de galvaniser ses ennemis à l’approche du jour du scrutin. Les dirigeants républicains du Sénat ont déclaré qu’ils avaient les voix pour la confirmer cette année, probablement avant les élections de novembre. Au-delà des élections, l’élévation de Barrett pourrait amener un jugement national sur l’avortement, une question qui divise amèrement de nombreux Américains depuis près d’un demi-siècle. L’idée de renverser ou de vider Roe v. Wade, la décision historique de 1973, a été une question politique animée exploitée par les deux parties. Ses écrits et discours montrent un engagement envers l’originalisme, un concept qui implique que les juges s’efforcent de déchiffrer les significations originales des textes pour évaluer si les droits d’une personne ont été violés. De nombreux libéraux disent que cette approche est trop rigide et ne permet pas aux conséquences de la Constitution de s’adapter à l’évolution des temps. Concernant l’avortement, des questions se sont posées sur l’implication de Barrett dans des organisations qui s’y opposent vigoureusement. Mais elle n’a pas dit publiquement qu’elle chercherait, si on lui en donnait la chance, à réduire les droits affirmés par la Haute Cour. Barrett est juge fédéral depuis 2017, lorsque Trump l’a nommée à la 7th US Circuit Court of Appeals, basée à Chicago. Mais en tant que professeur de droit de longue date à l’Université de Notre-Dame, elle s’était déjà imposée comme une conservatrice fiable dans le moule de Scalia. Elle a acquis une réputation de commis Scalia à la fin des années 1990 comme brillante et habile à séparer les arguments mal raisonnés. Ara Lovitt, qui travaillait avec elle, a rappelé lors de sa cérémonie d’investiture pour le 7e circuit que Scalia avait fait l’éloge d’elle. (…) Barrett et son mari, Jesse Barrett, ancien procureur fédéral, sont tous deux diplômés de la faculté de droit Notre-Dame. (…)  Barrett serait la seule juge du tribunal actuel à ne pas avoir obtenu son diplôme en droit d’une école de l’Ivy League. Les huit juges actuels ont tous assisté à Harvard ou à Yale. Si elle est confirmée, six des neuf juges seront catholiques. La manière dont ses croyances religieuses pourraient guider ses opinions juridiques est devenue une préoccupation majeure pour certains démocrates lors d’audiences de confirmation meurtrières après la nomination de Barrett au 7ème circuit. Cela a incité les républicains à accuser les démocrates de chercher à imposer un test religieux sur l’aptitude de Barrett à l’emploi. À Notre-Dame, où Barrett a commencé à enseigner à 30 ans, elle invoquait souvent Dieu dans des articles et des discours. Dans une allocution de 2006, elle a encouragé les étudiants diplômés en droit à voir leur carrière comme un moyen de «bâtir le royaume de Dieu». Elle a été considérée comme finaliste en 2018 pour la haute cour avant que Trump ne nomme Brett Kavanaugh pour le siège qui a ouvert ses portes lorsque le juge Anthony Kennedy a pris sa retraite. Même certains conservateurs craignaient que son dossier judiciaire clairsemé ne rende trop difficile de prédire comment elle pourrait gouverner, craignant qu’elle pourrait finir comme d’autres conservateurs apparemment qui se sont retrouvés plus modérés. Trois ans plus tard, son dossier comprend maintenant une centaine d’opinions et de dissensions, dans lesquelles elle a souvent illustré l’influence de Scalia en plongeant profondément dans les détails historiques pour glaner le sens des textes originaux. France 24

Autant, dans sa période new-yorkaise, Trump était bien plus progressiste dans ses positions et n’avait pas grand-chose en commun avec un évangélique de l’Arkansas par exemple… autant, depuis qu’il est élu, il a su habilement changer de convictions sur des sujets jugés fondamentaux par une large composante de son électorat: l’avortement, par exemple. Tout l’enjeu pour lui est de montrer qu’il est le Président qui tient ses promesses, et de fait, la nomination de juges conservateurs à la Cour suprême est un élément-clé pour lui permettre de tenir de nombreux engagements pris durant sa campagne: sur les lois fiscales, les droits de douane et le protectionnisme, le Mexique… Sur Twitter, Trump joue sur cette ligne-là en égrenant à longueur de temps la liste des promesses qu’il a tenues, et c’est en effet un argument très fort à l’approche des élections de mi-mandat, où Trump est loin d’être assuré de conserver une majorité républicaine au sénat. Alors, il cherche à tout prix à montrer qu’il est l’homme qui fait ce qu’il dit et qui dit ce qu’il fait: le transfert de l’ambassade à Jérusalem, par exemple, avait été promis de longue date, notamment par Obama, mais seul Trump a effectivement pris cette décision. (…) on peut (…) s’attendre à une instrumentalisation des sujets sociétaux comme l’avortement ou le droit des minorités sexuelles, qui sont en passe de devenir un véritable enjeu de campagne. Ces sujets ont le mérite d’être eux-aussi des pivots idéologiques, et c’est pour cela que Trump a intérêt à donner des gages à ce propos. La nomination d’un juge à la Cour suprême, dans un tel contexte, sera évidemment surveillée de près, et par tous les côtés de l’échiquier. (…) il peut faire face à une censure par le sénat du candidat qu’il proposera. Les démocrates ont déjà invoqué le fait qu’en période électorale, le moment est mal choisi pour nommer un juge à la Cour suprême: les républicains déjà, en 2016, avaient invoqué le même argument pour retarder le remplacement d’Antonin Scalia, décédé peu avant les élections présidentielles. Mais en réalité, comme les démocrates n’ont pas la majorité au sénat, ils ne pourront faire obstruction qu’à condition d’obtenir le ralliement de certains républicains. Pour ceux qui ne jouent pas leur réélection car ils ont décidé de ne pas briguer un nouveau mandat, il n’est pas exclu qu’un mouvement de «fronde» à Donald Trump puisse se dégager: des sénateurs comme John McCain ou Jeff Flake, par exemple, ne font pas mystère de leur hostilité au Président sur certains sujets. Cependant, Trump a été assez habile lorsqu’il a remplacé le juge Scalia, en nommant à sa place Neil Gorsuch qui n’est pas un ultraconservateur. Au contraire, Gorsuch pouvait apparaître comme un choix raisonnable, c’est-à-dire quelqu’un de modérément conservateur, à la fois ferme sur l’avortement ou les droits des homosexuels mais sans être sectaire non plus. Ainsi, si Trump doit affronter une obstruction de la part des démocrates, il aura beau jeu de la retourner à son avantage: ce seront eux qui passeront pour déraisonnables. De leur côté, les démocrates se distinguent en deux camps: ceux des États généralement acquis aux républicains joueront la conciliation pour ne pas se mettre à dos la frange conservatrice de leur électorat, tandis qu’au contraire les candidats à la primaire de 2020 s’aligneront sur la base démocrate, plutôt maximaliste. Le consensus, en tout cas, sera de bloquer toute nomination d’un juge ouvertement hostile à l’avortement. (…) Kennedy était connu pour des positions progressistes sur l’IVG, mais aussi la peine de mort et le mariage gay. Il était au cœur d’un équilibre au sein de la Cour suprême, qui risque bien de disparaître avec lui. Mais là encore, l’habileté de Trump a été de nommer auparavant Gorsuch, qui bien qu’il soit moins ambivalent que ne l’était Kennedy, n’était pas non plus un idéologue de la droite évangélique la plus dure. Cette adresse politique lui a sans doute permis de mettre le juge Kennedy en confiance. Si Donald Trump, qui joue sa réélection, regarde vers 2020, les conservateurs, eux, ont les yeux tournés jusqu’à au moins 2050 ! (…) La session de juin vient de se terminer. On ne sait pas encore avec précision quelles affaires vont remonter à la Cour suprême dans les prochaines sessions, mais ce qui est sûr c’est que la question des droits des homosexuels est de plus en plus au cœur de l’actualité. Notamment, il y a des affaires autour de la liberté de conscience, lorsque des personnes refusent de fournir certains services à des couples homosexuels qui se marient. Ensuite, la Cour suprême ne prendra pas directement de décision suspendant le mariage homosexuel ou le droit à l’avortement, mais elle peut avoir à se prononcer sur des affaires concernant des États ayant pris des mesures restreignant l’accès à ces droits. Elle pourrait donc être amenée à permettre à ces États de limiter sévèrement ces droits par des mesures réglementaires. C’est en tout cas ce que souhaitent les conservateurs américains: revenir sur les changements de société qu’a connus l’Amérique depuis les années 60. En fait, si Donald Trump, qui joue sa réélection, regarde vers 2020, les conservateurs, eux, ont les yeux tournés jusqu’à au moins 2050! (…) c’est bien l’enjeu de cette nomination, et de celles qui pourraient éventuellement suivre sous Trump (car il y a deux autres juges de 79 et 85 ans actuellement à la Cour suprême). Lorsque l’on est nommé à la Cour, on l’est à vie, c’est-à-dire pour encore au moins vingt ou trente ans en théorie. Neil Gorsuch, le dernier juge en date, n’a que 50 ans: sauf accident, il pourrait encore siéger en 2048! On rentre dans une nouvelle phase du mandat de Donald Trump. Cette phase était en réalité prévisible, et très attendue: à vrai dire, c’était même un des enjeux principaux de l’élection de 2016, de savoir qui de Clinton ou de Trump allait devoir nommer deux, peut-être trois ou quatre juges au cours de son mandat. Ce que les conservateurs attendent à présent, c’est de faire pencher définitivement la balance en leur faveur à la Cour, en instaurant un rapport de force à cinq contre quatre, qui serait l’assurance de garantir des décisions très conservatrices sur les sujets que nous avons précédemment évoqués. Lauric Henneton

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, la Cour suprême n’est pas une institution qui flotterait au-dessus de la société américaine pour, de sa hauteur, arbitrer les grands débats qui animent les États-Unis. Elle a toujours été fortement politisée, reflétant les tendances très lourdes au sein du monde du droit. En ce sens, elle est elle-même, et a toujours été, très ancrée dans la société américaine. L’affaire de Floride, en 2000, lors de l’élection opposant Al Gore à George W. Bush, a fortement marqué les esprits et renvoyé l’image d’une cour actrice politique. Un scénario qui, d’ailleurs, pourrait se reproduire cette année. Mais même quand ils ne se mêlent pas d’affaires électorales, les sages sont des acteurs du débat politique, se penchant sur les grandes questions de leur temps. Le décès de Ruth Bader Ginsburg et le choix de la juge appelée, si elle est confirmée par le Sénat, à lui succéder, illustre les deux points de vue qui s’affrontent dans l’univers du droit, à savoir dans les universités américaines, dans les revues de droit, et dans les cours inférieures par lesquelles passent les juges de la Cour suprême. La première tendance, qualifiée souvent de « réaliste », considère que le droit doit accompagner la société dans ses évolutions. Cette tendance a dominé la Cour suprême jusqu’aux années 1970-1980, et Ruth Bader Ginsburg était l’une de ses représentantes. C’est une tendance, par définition, progressiste. La deuxième, au contraire, n’a que faire des statistiques et des données sociologiques. Elle estime que le droit est intangible, immuable, que ce qui compte est la jurisprudence. Or cette école de pensée, très active, a pris beaucoup de place dans les facultés américaines au cours des dernières décennies. Et les juges que nomme Donald Trump depuis qu’il est arrivé à la Maison-Blanche, pour les cours inférieures comme pour la Cour suprême, font partie de cette tendance. Ce clivage, à l’heure où la société américaine, comme les autres, est confrontée à des questions nouvelles et très complexes, qui n’ont pas de réponses simples, qu’il s’agisse de l’euthanasie, de l’avortement ou du mariage homosexuel, s’exprime sur ces questions fondamentales. D’où les débats très vifs qui entourent aujourd’hui tout ce qui touche à la Cour suprême, qu’il s’agisse des nominations des sages comme de leurs décisions. Cette complexité se retrouve d’ailleurs dans les arrêts, qui sont le plus souvent pris à des majorités très faibles parmi les neuf juges. Dans les années 1960, il pouvait y avoir des arrêts importants pris à l’unanimité. Aujourd’hui, ce consensus est impensable sur les grands sujets qui divisent la société américaine tout comme la Cour suprême. Romain Huret

Attention: une politicisation peut en cacher une autre !

A l’heure où avec la psychose covid …

Et entre obligation du port du masque à l’extérieur et fermeture complète des salles de sport ou partielle des restaurants y compris avec terrasses ou même des plages …

La restriction, en France et en Europe, est en train de devenir la règle et la liberté l’exception …

Et où avec la nouvelle nomination d’une juge conservatrice à la Cour suprême aux Etats-Unis à moins de deux mois de la présidentielle …

L’hystérie et la fureur quasi-religieuse anti-Trump est repartie pour un tour …

Comment ne pas voir …

Alors que nos médias ont repris leurs jérémiades sur la « fin de l’ère progressive » …

Ou l’excessive politisation de ladite Cour suprême …

La réalité comme le rappelait récemment l’historien Romain Huret  …

Non seulement historiquement d’une politicisation continue de ladite cour …

Mais comme vient de le rappeler le sénateur Romney pourtant ferme opposant au président américain …

Celle de son positionnement résolument à gauche pendant plus d’un demi-siècle …

Et ce encore aujourd’hui par rapport à l’opinion américaine en général …

Sans compter le véritable « putsch judiciaire » d’il y a cinq ans sur le mariage homosexuel …

Comme l’ont démontré nombre de ses récentes décisions sur l’avortement, la discrimination positive ou la prière à l’école …

L’actuel repositionnement apparaissant alors …

A l’instar de la si décriée présidence Trump …

Moins comme une dangereuse radicalisation …

Qu’un logique recentrement qui n’aurait que trop tardé ?

La Cour suprême américaine est-elle une institution politisée ?
La mort de Ruth Bader Ginsburg, doyenne de la Cour suprême des États-Unis, a chamboulé la campagne électorale américaine. Les débats entourant le choix de la juge conservatrice Amy Coney Barrett, appelée à lui succéder, vont dominer les prochaines semaines, soulignant l’importance politique des neuf juges de cette institution arbitre des grands débats qui divisent l’Amérique.
Recueilli par Agnès Rotivel et Gilles Biassette
La Croix
27/09/2020

► « La Cour suprême aura une coloration conservatrice pour encore longtemps »

Didier Combeau, politologue, auteur d’« Être américain aujourd’hui » (1).

Les juges à la Cour suprême sont nommés par le président, puis confirmés par le Sénat, ils s’expriment sur tous les domaines importants, l’avortement, le droit aux armes, les minorités, etc. Du fait du blocage au Congrès où républicains et démocrates campent de plus en plus sur leurs positions, et où il est difficile d’obtenir un accord bi partisan pour faire adopter un texte de loi, beaucoup d’activistes se tournent vers la justice. Et d’appel en appel vers la Cour suprême. De ce fait, la nomination des juges est devenue de plus en plus politisée.

Lorsqu’un président a la majorité au Sénat, il peut plus facilement faire nommer une personnalité soit progressiste soit conservatrice. Et ce d’autant qu’il n’y a plus le « filibuster », une procédure qui rendait impérative une forme de compromis. Avant 2017, un juge de la Cour suprême devait obtenir 60 voix sur 100 pour être confirmé. Or, il était rare qu’un parti ait une telle majorité, ce qui supposait l’apport de voix issues de l’opposition. La fin du « filibuster » a donc contribué à politiser le processus, puisqu’il est ainsi possible de faire confirmer des personnalités moins consensuelles.

La culpabilité a été partagée. Le « filibuster » a été supprimé à l’initiative des démocrates en 2013 pour la nomination des juges fédéraux. Les républicains ont alors protesté, mais en 2017, c’est à leur initiative que le « filibuster » a été supprimé pour la nomination des juges à la Cour suprême.

À l’heure actuelle sur huit juges, il y a cinq conservateurs dont un juge Roberts, qui se range d’un côté ou de l’autre, c’est selon, et trois progressistes. Comme Trump a nommé une juge conservatrice supplémentaire, Amy Coney Barrett, cela fait six conservateurs sur neuf. Et les juges étant nommés à vie, elle pourrait être là pour plusieurs décennies.

Trump a déjà remplacé deux conservateurs âgés par des conservateurs d’une cinquantaine d’années, la Cour suprême aura une coloration conservatrice pour encore longtemps. Certes, les juges peuvent démissionner. Certains à gauche ont reproché à Ruth Bader Ginsburg de ne pas l’avoir fait sous Obama alors qu’elle était déjà âgée, 82 ans et malade. Elle aurait pu être remplacée par un juge progressiste.

À droite, beaucoup critiquent l’activisme de la cour et pensent qu’elle devrait s’en tenir à la constitution. À gauche, certains souhaiteraient augmenter le nombre des juges. Franklin Delano Roosevelt avait menacé de le faire dans les années 1930 au moment où la Cour suprême s’opposait à la mise en place de la politique du New Deal. Si les démocrates reviennent au pouvoir et sont majoritaires au congrès, ils pourraient augmenter le nombre des juges pour nommer des progressistes.

► « La Cour suprême a toujours été très politisée »

Romain Huret, historien des États-Unis et directeur adjoint du laboratoire Mondes américains.

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, la Cour suprême n’est pas une institution qui flotterait au-dessus de la société américaine pour, de sa hauteur, arbitrer les grands débats qui animent les États-Unis. Elle a toujours été fortement politisée, reflétant les tendances très lourdes au sein du monde du droit. En ce sens, elle est elle-même, et a toujours été, très ancrée dans la société américaine.

L’affaire de Floride, en 2000, lors de l’élection opposant Al Gore à George W. Bush, a fortement marqué les esprits et renvoyé l’image d’une cour actrice politique. Un scénario qui, d’ailleurs, pourrait se reproduire cette année. Mais même quand ils ne se mêlent pas d’affaires électorales, les sages sont des acteurs du débat politique, se penchant sur les grandes questions de leur temps.

Le décès de Ruth Bader Ginsburg et le choix de la juge appelée, si elle est confirmée par le Sénat, à lui succéder, illustre les deux points de vue qui s’affrontent dans l’univers du droit, à savoir dans les universités américaines, dans les revues de droit, et dans les cours inférieures par lesquelles passent les juges de la Cour suprême.

La première tendance, qualifiée souvent de « réaliste », considère que le droit doit accompagner la société dans ses évolutions. Cette tendance a dominé la Cour suprême jusqu’aux années 1970-1980, et Ruth Bader Ginsburg était l’une de ses représentantes. C’est une tendance, par définition, progressiste.

La deuxième, au contraire, n’a que faire des statistiques et des données sociologiques. Elle estime que le droit est intangible, immuable, que ce qui compte est la jurisprudence. Or cette école de pensée, très active, a pris beaucoup de place dans les facultés américaines au cours des dernières décennies. Et les juges que nomme Donald Trump depuis qu’il est arrivé à la Maison-Blanche, pour les cours inférieures comme pour la Cour suprême, font partie de cette tendance.

Ce clivage, à l’heure où la société américaine, comme les autres, est confrontée à des questions nouvelles et très complexes, qui n’ont pas de réponses simples, qu’il s’agisse de l’euthanasie, de l’avortement ou du mariage homosexuel, s’exprime sur ces questions fondamentales. D’où les débats très vifs qui entourent aujourd’hui tout ce qui touche à la Cour suprême, qu’il s’agisse des nominations des sages comme de leurs décisions.

Cette complexité se retrouve d’ailleurs dans les arrêts, qui sont le plus souvent pris à des majorités très faibles parmi les neuf juges. Dans les années 1960, il pouvait y avoir des arrêts importants pris à l’unanimité. Aujourd’hui, ce consensus est impensable sur les grands sujets qui divisent la société américaine tout comme la Cour suprême.

(1) Gallimard, 282 p. 20 €.

Voir aussi:

Démission du juge Kennedy de la Cour suprême : la fin d’une ère progressiste aux États-Unis ?

FIGAROVOX/ENTRETIEN – Lauric Henneton décrypte l’importance de la nomination prochaine d’un nouveau juge à la Cour suprême. Si pour le Trump l’enjeu est d’abord électoral, les conservateurs espèrent se saisir de l’occasion pour renverser cinquante années de réformes progressistes.
Paul Sugy
Le Figaro
29 juin 2018

Lauric Henneton est maître de conférences à l’Université de Versailles Saint-Quentin. Il est l’auteur de La fin du rêve américain? (Odile Jacob, 2017).

FIGAROVOX.- Le juge Anthony Kennedy a annoncé son départ à la retraite, ce qui laisse à Donald Trump le pouvoir de nommer à vie l’un des neuf juges qui détiennent le pouvoir juridique suprême dans le pays. Faut-il s’attendre à ce que la Cour bascule définitivement du côté des conservateurs?

Lauric HENNETON.- Oui, il est probable que Donald Trump désigne un juge plutôt conservateur, car c’est là qu’est son intérêt électoral. Autant, dans sa période new-yorkaise, Trump était bien plus progressiste dans ses positions et n’avait pas grand-chose en commun avec un évangélique de l’Arkansas par exemple… autant, depuis qu’il est élu, il a su habilement changer de convictions sur des sujets jugés fondamentaux par une large composante de son électorat: l’avortement, par exemple.

Tout l’enjeu pour lui est de montrer qu’il est le Président qui tient ses promesses, et de fait, la nomination de juges conservateurs à la Cour suprême est un élément-clé pour lui permettre de tenir de nombreux engagements pris durant sa campagne: sur les lois fiscales, les droits de douane et le protectionnisme, le Mexique… Sur Twitter, Trump joue sur cette ligne-là en égrenant à longueur de temps la liste des promesses qu’il a tenues, et c’est en effet un argument très fort à l’approche des élections de mi-mandat, où Trump est loin d’être assuré de conserver une majorité républicaine au sénat. Alors, il cherche à tout prix à montrer qu’il est l’homme qui fait ce qu’il dit et qui dit ce qu’il fait: le transfert de l’ambassade à Jérusalem, par exemple, avait été promis de longue date, notamment par Obama, mais seul Trump a effectivement pris cette décision.

Justement, sur quels thèmes quoi vont se jouer ces élections de mi-mandat?

C’est difficile à anticiper car la vie politique américaine va très vite, au gré des événements, et certains sujets dont l’on croit un moment qu’ils vont être primordiaux disparaissent rapidement de la scène médiatique. En février par exemple, après la fusillade de Parkland et les manifestations immenses qui ont suivi, on était en droit de penser que la question du contrôle des armes à feu allait dominer la campagne des midterms… En réalité, cette question a quasiment disparu de l’actualité, bien qu’on ne soit pas à l’abri qu’elle ressurgisse à l’occasion d’une nouvelle fusillade dans une école, ou bien qu’un attentat ramène au contraire les enjeux de sécurité voire d’immigration au rang des priorités médiatiques.

En revanche, on peut plus facilement s’attendre à une instrumentalisation des sujets sociétaux comme l’avortement ou le droit des minorités sexuelles, qui sont en passe de devenir un véritable enjeu de campagne. Ces sujets ont le mérite d’être eux-aussi des pivots idéologiques, et c’est pour cela que Trump a intérêt à donner des gages à ce propos. La nomination d’un juge à la Cour suprême, dans un tel contexte, sera évidemment surveillée de près, et par tous les côtés de l’échiquier.

Donald Trump est-il tout-puissant pour cette nomination, ou risque-t-il de rencontrer une opposition au sénat?

Il n’est certainement pas tout-puissant, car il peut faire face à une censure par le sénat du candidat qu’il proposera. Les démocrates ont déjà invoqué le fait qu’en période électorale, le moment est mal choisi pour nommer un juge à la Cour suprême: les républicains déjà, en 2016, avaient invoqué le même argument pour retarder le remplacement d’Antonin Scalia, décédé peu avant les élections présidentielles.

Mais en réalité, comme les démocrates n’ont pas la majorité au sénat, ils ne pourront faire obstruction qu’à condition d’obtenir le ralliement de certains républicains. Pour ceux qui ne jouent pas leur réélection car ils ont décidé de ne pas briguer un nouveau mandat, il n’est pas exclu qu’un mouvement de «fronde» à Donald Trump puisse se dégager: des sénateurs comme John McCain ou Jeff Flake, par exemple, ne font pas mystère de leur hostilité au Président sur certains sujets.

Cependant, Trump a été assez habile lorsqu’il a remplacé le juge Scalia, en nommant à sa place Neil Gorsuch qui n’est pas un ultraconservateur. Au contraire, Gorsuch pouvait apparaître comme un choix raisonnable, c’est-à-dire quelqu’un de modérément conservateur, à la fois ferme sur l’avortement ou les droits des homosexuels mais sans être sectaire non plus. Ainsi, si Trump doit affronter une obstruction de la part des démocrates, il aura beau jeu de la retourner à son avantage: ce seront eux qui passeront pour déraisonnables.

De leur côté, les démocrates se distinguent en deux camps: ceux des États généralement acquis aux républicains joueront la conciliation pour ne pas se mettre à dos la frange conservatrice de leur électorat, tandis qu’au contraire les candidats à la primaire de 2020 s’aligneront sur la base démocrate, plutôt maximaliste. Le consensus, en tout cas, sera de bloquer toute nomination d’un juge ouvertement hostile à l’avortement.

Justement, si le juge Kennedy avait été ambivalent, votant même en faveur de certaines décisions progressistes comme le mariage homosexuel, il savait qu’en démissionnant il ouvrait la voie à un basculement conservateur…

En effet, Kennedy était connu pour des positions progressistes sur l’IVG, mais aussi la peine de mort et le mariage gay. Il était au cœur d’un équilibre au sein de la Cour suprême, qui risque bien de disparaître avec lui. Mais là encore, l’habileté de Trump a été de nommer auparavant Gorsuch, qui bien qu’il soit moins ambivalent que ne l’était Kennedy, n’était pas non plus un idéologue de la droite évangélique la plus dure. Cette adresse politique lui a sans doute permis de mettre le juge Kennedy en confiance.

Si Donald Trump, qui joue sa réélection, regarde vers 2020, les conservateurs, eux, ont les yeux tournés jusqu’à au moins 2050 !

Quelles seront les décisions importantes sur lesquelles la Cour devra se prononcer? Faut-il s’attendre à un basculement sociétal aux États-Unis?

La session de juin vient de se terminer. On ne sait pas encore avec précision quelles affaires vont remonter à la Cour suprême dans les prochaines sessions, mais ce qui est sûr c’est que la question des droits des homosexuels est de plus en plus au cœur de l’actualité. Notamment, il y a des affaires autour de la liberté de conscience, lorsque des personnes refusent de fournir certains services à des couples homosexuels qui se marient.

Ensuite, la Cour suprême ne prendra pas directement de décision suspendant le mariage homosexuel ou le droit à l’avortement, mais elle peut avoir à se prononcer sur des affaires concernant des États ayant pris des mesures restreignant l’accès à ces droits. Elle pourrait donc être amenée à permettre à ces États de limiter sévèrement ces droits par des mesures réglementaires.

C’est en tout cas ce que souhaitent les conservateurs américains: revenir sur les changements de société qu’a connus l’Amérique depuis les années 60.

En fait, si Donald Trump, qui joue sa réélection, regarde vers 2020, les conservateurs, eux, ont les yeux tournés jusqu’à au moins 2050!

N’est-il pas trop tôt pour dire que Donald Trump est en mesure d’insuffler une politique au pays pour les vingt ou trente prochaines années?

En tout cas, c’est bien l’enjeu de cette nomination, et de celles qui pourraient éventuellement suivre sous Trump (car il y a deux autres juges de 79 et 85 ans actuellement à la Cour suprême). Lorsque l’on est nommé à la Cour, on l’est à vie, c’est-à-dire pour encore au moins vingt ou trente ans en théorie. Neil Gorsuch, le dernier juge en date, n’a que 50 ans: sauf accident, il pourrait encore siéger en 2048!

On rentre dans une nouvelle phase du mandat de Donald Trump. Cette phase était en réalité prévisible, et très attendue: à vrai dire, c’était même un des enjeux principaux de l’élection de 2016, de savoir qui de Clinton ou de Trump allait devoir nommer deux, peut-être trois ou quatre juges au cours de son mandat.

Ce que les conservateurs attendent à présent, c’est de faire pencher définitivement la balance en leur faveur à la Cour, en instaurant un rapport de force à cinq contre quatre, qui serait l’assurance de garantir des décisions très conservatrices sur les sujets que nous avons précédemment évoqués.

Voir également:

Court Under Roberts Is Most Conservative in Decades
Adam Liptak
The New York Times
July 24, 2010

WASHINGTON — When Chief Justice John G. Roberts Jr. and his colleagues on the Supreme Court left for their summer break at the end of June, they marked a milestone: the Roberts court had just completed its fifth term.

In those five years, the court not only moved to the right but also became the most conservative one in living memory, based on an analysis of four sets of political science data.

And for all the public debate about the confirmation of Elena Kagan or the addition last year of Justice Sonia Sotomayor, there is no reason to think they will make a difference in the court’s ideological balance. Indeed, the data show that only one recent replacement altered its direction, that of Justice Samuel A. Alito Jr. for Justice Sandra Day O’Connor in 2006, pulling the court to the right.

There is no similar switch on the horizon. That means that Chief Justice Roberts, 55, is settling in for what is likely to be a very long tenure at the head of a court that seems to be entering a period of stability.

If the Roberts court continues on the course suggested by its first five years, it is likely to allow a greater role for religion in public life, to permit more participation by unions and corporations in elections and to elaborate further on the scope of the Second Amendment’s right to bear arms. Abortion rights are likely to be curtailed, as are affirmative action and protections for people accused of crimes.

The recent shift to the right is modest. And the court’s decisions have hardly been uniformly conservative. The justices have, for instance, limited the use of the death penalty and rejected broad claims of executive power in the government’s efforts to combat terrorism.

But scholars who look at overall trends rather than individual decisions say that widely accepted political science data tell an unmistakable story about a notably conservative court.

Almost all judicial decisions, they say, can be assigned an ideological value. Those favoring, say, prosecutors and employers are said to be conservative, while those favoring criminal defendants and people claiming discrimination are said to be liberal.

Analyses of databases coding Supreme Court decisions and justices’ votes along these lines, one going back to 1953 and another to 1937, show that the Roberts court has staked out territory to the right of the two conservative courts that immediately preceded it by four distinct measures:

¶In its first five years, the Roberts court issued conservative decisions 58 percent of the time. And in the term ending a year ago, the rate rose to 65 percent, the highest number in any year since at least 1953.

The courts led by Chief Justices Warren E. Burger, from 1969 to 1986, and William H. Rehnquist, from 1986 to 2005, issued conservative decisions at an almost indistinguishable rate — 55 percent of the time.

That was a sharp break from the court led by Chief Justice Earl Warren, from 1953 to 1969, in what liberals consider the Supreme Court’s golden age and conservatives portray as the height of inappropriate judicial meddling. That court issued conservative decisions 34 percent of the time.

¶Four of the six most conservative justices of the 44 who have sat on the court since 1937 are serving now: Chief Justice Roberts and Justices Alito, Antonin Scalia and, most conservative of all, Clarence Thomas. (The other two were Chief Justices Burger and Rehnquist.) Justice Anthony M. Kennedy, the swing justice on the current court, is in the top 10.

¶The Roberts court is finding laws unconstitutional and reversing precedent — two measures of activism — no more often than earlier courts. But the ideological direction of the court’s activism has undergone a marked change toward conservative results.

¶Until she retired in 2006, Justice O’Connor was very often the court’s swing vote, and in her later years she had drifted to the center-left. These days, Justice Kennedy has assumed that crucial role at the court’s center, moving the court to the right.

Justice John Paul Stevens, who retired in June, had his own way of tallying the court’s direction. In an interview in his chambers in April, he said that every one of the 11 justices who had joined the court since 1975, including himself, was more conservative than his or her predecessor, with the possible exceptions of Justices Sotomayor and Ruth Bader Ginsburg.

The numbers largely bear this out, though Chief Justice Roberts is slightly more liberal than his predecessor, Chief Justice Rehnquist, at least if all of Chief Justice Rehnquist’s 33 years on the court, 14 of them as an associate justice, are considered. (In later years, some of his views softened.)

But Justice Stevens did not consider the question difficult. Asked if the replacement of Chief Justice Rehnquist by Chief Justice Roberts had moved the court to the right, he did not hesitate.

“Oh, yes,” Justice Stevens said.

The Most Significant Change

“Gosh,” Justice Sandra Day O’Connor said at a law school forum in January a few days after the Supreme Court undid one of her major achievements by reversing a decision on campaign spending limits. “I step away for a couple of years and there’s no telling what’s going to happen.”

When Justice O’Connor announced her retirement in 2005, the membership of the Rehnquist court had been stable for 11 years, the second-longest stretch without a new justice in American history.

Since then, the pace of change has been dizzying, and several justices have said they found it disorienting. But in an analysis of the court’s direction, some changes matter much more than others. Chief Justice Rehnquist died soon after Justice O’Connor announced that she was stepping down. He was replaced by Chief Justice Roberts, his former law clerk. Justice David H. Souter retired in 2009 and was succeeded by Justice Sotomayor. Justice Stevens followed Justice Souter this year, and he is likely to be succeeded by Elena Kagan.

But not one of those three replacements seems likely to affect the fundamental ideological alignment of the court. Chief Justice Rehnquist, a conservative, was replaced by a conservative. Justices Souter and Stevens, both liberals, have been or are likely to be succeeded by liberals.

Justices’ views can shift over time. Even if they do not, a justice’s place in the court’s ideological spectrum can move as new justices arrive. And chief justices may be able to affect the overall direction of the court, notably by using the power to determine who writes the opinion for the court when they are in the majority. Chief Justice Roberts is certainly widely viewed as a canny tactician.

But only one change — Justice Alito’s replacement of Justice O’Connor — really mattered. That move defines the Roberts court. “That’s a real switch in terms of ideology and a switch in terms of outlook,” said Lee Epstein, who teaches law and political science at Northwestern University and is a leading curator and analyst of empirical data about the Supreme Court.

The point is not that Justice Alito has turned out to be exceptionally conservative, though he has: he is the third-most conservative justice to serve on the court since 1937, behind only Justice Thomas and Chief Justice Rehnquist. It is that he replaced the more liberal justice who was at the ideological center of the court.

Though Chief Justice Roberts gets all the attention, Justice Alito may thus be the lasting triumph of the administration of President George W. Bush. He thrust Justice Kennedy to the court’s center and has reshaped the future of American law.

It is easy to forget that Justice Alito was Mr. Bush’s second choice. Had his first nominee, the apparently less conservative Harriet E. Miers, not withdrawn after a rebellion from Mr. Bush’s conservative base, the nature of the Roberts court might have been entirely different.

By the end of her almost quarter-century on the court, Justice O’Connor was without question the justice who controlled the result in ideologically divided cases.

“On virtually all conceptual and empirical definitions, O’Connor is the court’s center — the median, the key, the critical and the swing justice,” Andrew D. Martin and two colleagues wrote in a study published in 2005 in The North Carolina Law Review shortly before Justice O’Connor’s retirement.

With Justice Alito joining the court’s more conservative wing, Justice Kennedy has now unambiguously taken on the role of the justice at the center of the court, and the ideological daylight between him and Justice O’Connor is a measure of the Roberts court’s shift to the right.

Justice O’Connor, for her part, does not name names but has expressed misgivings about the direction of the court.

“If you think you’ve been helpful, and then it’s dismantled, you think, ‘Oh, dear,’ ” she said at William & Mary Law School in October in her usual crisp and no-nonsense fashion. “But life goes on. It’s not always positive.”

Justice O’Connor was one of the authors of McConnell v. Federal Election Commission, a 2003 decision that, among other things, upheld restrictions on campaign spending by businesses and unions. It was reversed on that point in the Citizens United decision.

Asked at the law school forum in January how she felt about the later decision, she responded obliquely. But there was no mistaking her meaning.

“If you want my legal opinion” about Citizens United, Justice O’Connor said, “you can go read” McConnell.

The Court Without O’Connor

The shift resulting from Justice O’Connor’s departure was more than ideological. She brought with her qualities that are no longer represented on the court. She was raised and educated in the West, and she served in all three branches of Arizona’s government, including as a government lawyer, majority leader of the State Senate, an elected trial judge and an appeals court judge.

Those experiences informed Justice O’Connor’s sensitivity to states’ rights and her frequent deference to political judgments. Her rulings were often pragmatic and narrow, and her critics said she engaged in split-the-difference jurisprudence.

Justice Alito’s background is more limited than Justice O’Connor’s — he worked in the Justice Department and then as a federal appeals court judge — and his rulings are often more muscular.

Since they never sat on the court together, trying to say how Justice O’Connor would have voted in the cases heard by Justice Alito generally involves extrapolation and speculation. In some, though, it seems plain that she would have voted differently from him.

Just weeks before she left the court, for instance, Justice O’Connor heard arguments in Hudson v. Michigan, a case about whether evidence should be suppressed because it was found after Detroit police officers stormed a home without announcing themselves.

“Is there no policy protecting the homeowner a little bit and the sanctity of the home from this immediate entry?” Justice O’Connor asked a government lawyer. David A. Moran, a lawyer for the defendant, Booker T. Hudson, said the questioning left him confident that he had Justice O’Connor’s crucial vote.

Three months later, the court called for reargument, signaling a 4-to-4 deadlock after Justice O’Connor’s departure. When the 5-to-4 decision was announced in June, the court not only ruled that violations of the knock-and-announce rule do not require the suppression of evidence, but also called into question the exclusionary rule itself.

The shift had taken place. Justice Alito was in the majority.

“My 5-4 loss in Hudson v. Michigan,” Mr. Moran wrote in 2006 in Cato Supreme Court Review, “signals the end of the Fourth Amendment” — protecting against unreasonable searches — “as we know it.”

The departure of Justice O’Connor very likely affected the outcomes in two other contentious areas: abortion and race.

In 2000, the court struck down a Nebraska law banning an abortion procedure by a vote of 5 to 4, with Justice O’Connor in the majority. Seven years later, the court upheld a similar federal law, the Partial-Birth Abortion Act, by the same vote.

“The key to the case was not in the difference in wording between the federal law and the Nebraska act,” Erwin Chemerinsky wrote in 2007 in The Green Bag, a law journal. “It was Justice Alito having replaced Justice O’Connor.”

In 2003, Justice O’Connor wrote the majority opinion in a 5-to-4 decision allowing public universities to take account of race in admissions decisions. And a month before her retirement in 2006, the court refused to hear a case challenging the use of race to achieve integration in public schools.

Almost as soon as she left, the court reversed course. A 2007 decision limited the use of race for such a purpose, also on a 5-to-4 vote.

There were, to be sure, issues on which Justice Kennedy was to the left of Justice O’Connor. In a 5-to-4 decision in 2005 overturning the juvenile death penalty, Justice Kennedy was in the majority and Justice O’Connor was not.

But changing swing justices in 2006 had an unmistakable effect across a broad range of cases. “O’Connor at the end was quite a bit more liberal than Kennedy is now,” Professor Epstein said.

The numbers bear this out.

The Rehnquist court had trended left in its later years, issuing conservative rulings less than half the time in its last two years in divided cases, a phenomenon not seen since 1981. The first term of the Roberts court was a sharp jolt to the right. It issued conservative rulings in 71 percent of divided cases, the highest rate in any year since the beginning of the Warren court in 1953.

Judging by the Numbers

Chief Justice Roberts has not served nearly as long as his three most recent predecessors. The court he leads has been in flux. But five years of data are now available, and they point almost uniformly in one direction: to the right.

Scholars quarrel about some of the methodological choices made by political scientists who assign a conservative or liberal label to Supreme Court decisions and the votes of individual justices. But most of those arguments are at the margins, and the measures are generally accepted in the political science literature.

The leading database, created by Harold J. Spaeth with the support of the National Science Foundation about 20 years ago, has served as the basis for a great deal of empirical research on the contemporary Supreme Court and its members. In the database, votes favoring criminal defendants, unions, people claiming discrimination or violation of their civil rights are, for instance, said to be liberal. Decisions striking down economic regulations and favoring prosecutors, employers and the government are said to be conservative.

About 1 percent of cases have no ideological valence, as in a boundary dispute between two states. And some concern multiple issues or contain ideological cross-currents.

But while it is easy to identify the occasional case for which ideological coding makes no sense, the vast majority fit pretty well. They also tend to align with the votes of the justices usually said to be liberal or conservative.

Still, such coding is a blunt instrument. It does not take account of the precedential and other constraints that are in play or how much a decision moves the law in a conservative or liberal direction. The mix of cases has changed over time. And the database treats every decision, monumental or trivial, as a single unit.

“It’s crazy to count each case as one,” said Frank B. Cross, a law and business professor at the University of Texas. “But the problem of counting each case as one is reduced by the fact that the less-important ones tend to be unanimous.”

Some judges find the entire enterprise offensive.

“Supreme Court justices do not acknowledge that any of their decisions are influenced by ideology rather than by neutral legal analysis,” William M. Landes, an economist at the University of Chicago, and Richard A. Posner, a federal appeals court judge, wrote last year in The Journal of Legal Analysis. But if that were true, they continued, knowing the political party of the president who appointed a given justice would tell you nothing about how the justice was likely to vote in ideologically charged cases.

In fact, the correlation between the political party of appointing presidents and the ideological direction of the rulings of the judges they appoint is quite strong.

Here, too, there are exceptions. Justices Stevens and Souter were appointed by Republican presidents and ended up voting with the court’s liberal wing. But they are gone. If Ms. Kagan wins Senate confirmation, all of the justices on the court may be expected to align themselves across the ideological spectrum in sync with the party of the president who appointed them.

The proposition that the Roberts court is to the right of even the quite conservative courts that preceded it thus seems fairly well established. But it is subject to qualifications.

First, the rightward shift is modest.

Second, the data do not take popular attitudes into account. While the court is quite conservative by historical standards, it is less so by contemporary ones. Public opinion polls suggest that about 30 percent of Americans think the current court is too liberal, and almost half think it is about right.

On given legal issues, too, the court’s decisions are often closely aligned with or more liberal than public opinion, according to studies collected in 2008 in “Public Opinion and Constitutional Controversy” (Oxford University Press).

The public is largely in sync with the court, for instance, in its attitude toward abortion — in favor of a right to abortion but sympathetic to many restrictions on that right.

“Solid majorities want the court to uphold Roe v. Wade and are in favor of abortion rights in the abstract,” one of the studies concluded. “However, equally substantial majorities favor procedural and other restrictions, including waiting periods, parental consent, spousal notification and bans on ‘partial birth’ abortion.”

Similarly, the public is roughly aligned with the court in questioning affirmative action plans that use numerical standards or preferences while approving those that allow race to be considered in less definitive ways.

The Roberts court has not yet decided a major religion case, but the public has not always approved of earlier rulings in this area. For instance, another study in the 2008 book found that “public opinion has remained solidly against the court’s landmark decisions declaring school prayer unconstitutional.”

In some ways, the Roberts court is more cautious than earlier ones. The Rehnquist court struck down about 120 laws, or about six a year, according to an analysis by Professor Epstein. The Roberts court, which on average hears fewer cases than the Rehnquist court did, has struck down fewer laws — 15 in its first five years, or three a year.

It is the ideological direction of the decisions that has changed. When the Rehnquist court struck down laws, it reached a liberal result more than 70 percent of the time. The Roberts court has tilted strongly in the opposite direction, reaching a conservative result 60 percent of the time.

The Rehnquist court overruled 45 precedents over 19 years. Sixty percent of those decisions reached a conservative result. The Roberts court overruled eight precedents in its first five years, a slightly lower annual rate. All but one reached a conservative result.

Voir de plus:

Amy Coney Barrett, choix de la haute cour, est l’héritière de Scalia

France 24

27 septembre 2020

CHICAGO – Bien qu’Amy Coney Barrett soit le choix du président pour remplacer la juge Ruth Bader Ginsburg, elle est plus justement décrite comme l’héritière d’un autre juge de la Cour suprême décédé: le héros conservateur Antonin Scalia.Comme Scalia, pour qui elle a déjà été greffière, elle est une catholique romaine engagée et une adepte de son interprétation privilégiée de la Constitution connue sous le nom d’originalisme. Ces qualifications ravissent beaucoup de droite, mais consternent les libéraux qui craignent que ses votes ne conduisent à l’effritement de certaines lois, en particulier la décision Roe v. Wade légalisant l’avortement.

Le président américain Donald Trump a nommé le juge d’appel de la Cour fédérale de South Bend, Indiana, âgé de 48 ans, lors d’une conférence de presse à Rose Garden samedi.

Dans des remarques quelques instants après que Trump l’a nommée, avec son mari et leurs sept enfants à la recherche, Barrett a rendu hommage à Ginsburg.

«Je me souviendrai de qui est venu avant moi», a-t-elle déclaré, citant la carrière de Ginsburg en tant que pionnière des droits des femmes. « Elle a non seulement cassé les plafonds de verre, elle les a brisés. »

Mais Barrett a également souligné à quel point elle est, dans son approche du droit, un opposé polaire à Ginsburg.

Elle a dit de Scalia: « Sa philosophie judiciaire est la mienne aussi. »

Sa nomination place Barrett sur la voie pour aider les conservateurs à dominer la cour pendant des décennies. C’est aussi sûr de dynamiser la base du président que de galvaniser ses ennemis à l’approche du jour du scrutin. Les dirigeants républicains du Sénat ont déclaré qu’ils avaient les voix pour la confirmer cette année, probablement avant les élections de novembre.

Au-delà des élections, l’élévation de Barrett pourrait amener un jugement national sur l’avortement, une question qui divise amèrement de nombreux Américains depuis près d’un demi-siècle. L’idée de renverser ou de vider Roe v. Wade, la décision historique de 1973, a été une question politique animée exploitée par les deux parties.

Ses écrits et discours montrent un engagement envers l’originalisme, un concept qui implique que les juges s’efforcent de déchiffrer les significations originales des textes pour évaluer si les droits d’une personne ont été violés. De nombreux libéraux disent que cette approche est trop rigide et ne permet pas aux conséquences de la Constitution de s’adapter à l’évolution des temps.

Concernant l’avortement, des questions se sont posées sur l’implication de Barrett dans des organisations qui s’y opposent vigoureusement. Mais elle n’a pas dit publiquement qu’elle chercherait, si on lui en donnait la chance, à réduire les droits affirmés par la Haute Cour.

Barrett est juge fédéral depuis 2017, lorsque Trump l’a nommée à la 7th US Circuit Court of Appeals, basée à Chicago. Mais en tant que professeur de droit de longue date à l’Université de Notre-Dame, elle s’était déjà imposée comme une conservatrice fiable dans le moule de Scalia.

Elle a acquis une réputation de commis Scalia à la fin des années 1990 comme brillante et habile à séparer les arguments mal raisonnés. Ara Lovitt, qui travaillait avec elle, a rappelé lors de sa cérémonie d’investiture pour le 7e circuit que Scalia avait fait l’éloge d’elle.

«Amy n’est-elle pas géniale», se souvient Lovitt en disant à Scalia.

Samedi, Barrett a également fait référence à l’étroite amitié entre Ginsburg et son compatriote amateur d’opéra Scalia, affirmant que Ginsburg a montré que les juges peuvent être en désaccord sur les principes « sans rancœur en personne ».

Avant de devenir juge, Barrett a expliqué comment les précédents judiciaires apportent une stabilité bienvenue à la loi. Mais elle semblait laisser la porte ouverte à la possibilité d’en renverser celles sur lesquelles il restait un vif désaccord.

«Une fois qu’un précédent est profondément enraciné», selon un article de 2017 du University of Pennsylvania Journal of Constitution Law, que Barrett a co-écrit, «la Cour n’est plus tenue de se pencher sur la question de l’exactitude du précédent». Mais il a ajouté: « Rien de tout cela ne veut dire qu’un juge ne peut pas tenter de renverser un précédent établi de longue date. Alors que les caractéristiques institutionnelles peuvent entraver cet effort, un juge est libre d’essayer. »

Barrett et son mari, Jesse Barrett, ancien procureur fédéral, sont tous deux diplômés de la faculté de droit Notre-Dame. Leurs sept enfants comprennent deux adoptés d’Haïti et un ayant des besoins spéciaux.

Trump a déclaré samedi que Barrett serait la première femme juge à servir avec de jeunes enfants. En regardant ses enfants au premier rang, la présidente a dit: « Merci d’avoir partagé ta mère. »

Barrett serait la seule juge du tribunal actuel à ne pas avoir obtenu son diplôme en droit d’une école de l’Ivy League. Les huit juges actuels ont tous assisté à Harvard ou à Yale.

Si elle est confirmée, six des neuf juges seront catholiques.

La manière dont ses croyances religieuses pourraient guider ses opinions juridiques est devenue une préoccupation majeure pour certains démocrates lors d’audiences de confirmation meurtrières après la nomination de Barrett au 7ème circuit. Cela a incité les républicains à accuser les démocrates de chercher à imposer un test religieux sur l’aptitude de Barrett à l’emploi.

À Notre-Dame, où Barrett a commencé à enseigner à 30 ans, elle invoquait souvent Dieu dans des articles et des discours. Dans une allocution de 2006, elle a encouragé les étudiants diplômés en droit à voir leur carrière comme un moyen de «bâtir le royaume de Dieu».

Elle a été considérée comme finaliste en 2018 pour la haute cour avant que Trump ne nomme Brett Kavanaugh pour le siège qui a ouvert ses portes lorsque le juge Anthony Kennedy a pris sa retraite. Même certains conservateurs craignaient que son dossier judiciaire clairsemé ne rende trop difficile de prédire comment elle pourrait gouverner, craignant qu’elle pourrait finir comme d’autres conservateurs apparemment qui se sont retrouvés plus modérés.

Trois ans plus tard, son dossier comprend maintenant une centaine d’opinions et de dissensions, dans lesquelles elle a souvent illustré l’influence de Scalia en plongeant profondément dans les détails historiques pour glaner le sens des textes originaux.

Dans une dissidence de 2019 dans une affaire de droits des armes à feu, Barrett a fait valoir qu’une personne reconnue coupable d’un crime non violent ne devrait pas être automatiquement interdite de posséder une arme à feu. Toutes les pages de sa dissidence de 37 pages, sauf quelques-unes, étaient consacrées à l’histoire des lois sur les armes à feu aux 18e et 19e siècles.

Barrett s’est joint à deux reprises à des opinions dissidentes demandant que les décisions liées à l’avortement soient rejetées et répétées par le tribunal au complet. L’année dernière, après qu’un panel de trois juges a bloqué une loi de l’Indiana qui rendrait plus difficile pour les mineurs d’avoir un avortement sans que ses parents en soient avertis, Barrett a voté pour que l’affaire soit répétée par le tribunal.

Les informations financières de Barrett montrent des liens avec un certain nombre de groupes conservateurs. Elle et son mari ont des investissements d’une valeur comprise entre 845000 et 2,8 millions de dollars, selon son rapport de divulgation financière de 2019. Les juges rapportent la valeur de leurs investissements dans les gammes. Leur argent est principalement investi dans des fonds communs de placement.

Lorsqu’elle a été nommée à la cour d’appel en 2017, Barrett a déclaré des actifs d’un peu plus de 2 millions de dollars, y compris sa maison dans l’Indiana d’une valeur de près de 425000 dollars et une hypothèque avec un solde de 175000 dollars.

Au cours des deux années précédentes, Barrett a reçu 4 200 $ en deux versements égaux d’Alliance Defending Freedom, un cabinet d’avocats chrétien conservateur, selon son rapport financier. En 2018 et 2019, elle a participé à 10 événements parrainés par la Federalist Society, qui a payé son transport, ses repas et son hébergement dans plusieurs villes.

Barrett a grandi à la Nouvelle-Orléans et était l’aîné d’un avocat de Shell Oil Co. Elle a obtenu son diplôme de premier cycle en littérature anglaise en 1994 au Rhodes College de Memphis, Tennessee.

Elle a également été commis pour Laurence Silberman pendant un an à la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia. Entre les stages et l’entrée dans le monde universitaire, elle a travaillé de 1999 à 2001 dans un cabinet d’avocats à Washington, Miller, Cassidy, Larroca & Lewin.

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Les rédacteurs d’Associated Press Mark Sherman à Washington et Ryan J. Foley à Iowa City, Iowa, ont contribué à ce rapport.

Amy Coney Barrett, une catholique pratiquante à la Cour suprême

PORTRAIT – Nommée par Donald Trump, cette mère de sept enfants est une juriste respectée. Elle est considérée par des groupes de pression démocrates comme partisane et rétrograde.

Adrien Jaulmes

Le Figaro

27 septembre 2020

De notre correspondant aux États-Unis

Amy Coney Barrett, 48 ans, deviendra à son entrée en fonction la plus jeune juge de la Cour suprême. Si sa longévité égale celle de Ruth Bader Ginsburg, elle pourra ainsi siéger pendant quatre décennies dans la plus haute juridiction américaine.

Ses qualités humaines et ses compétences professionnelles ont été unanimement saluées, y compris par des magistrats libéraux. Née en Louisiane, diplômée de l’Université Notre-Dame, où elle a aussi enseigné le droit, Barrett avait été l’une des collaboratrices d’Antonin Scalia, décédé en 2016.

Juriste respectée, elle appartient à la même école que son mentor. «Sa philosophie judiciaire est aussi la mienne», a dit Barrett à l’annonce de sa nomination: «un juge doit appliquer la loi telle qu’elle est écrite. Les juges ne sont pas des décideurs politiques, et ils doivent être résolus à mettre de côté toutes les opinions politiques qu’ils pourraient avoir». Barrett est décrite dans les milieux juridiques comme une juriste rigoureuse et cherchant le compromis plus qu’à imposer des décisions extrêmes.

Mais cette catholique pratiquante, mère de sept enfants, dont deux adoptés en Haïti, et un autre trisomique, est déjà dénoncée par des groupes de pression démocrates comme un juge partisan et rétrograde. Les associations militantes homosexuelles l’attaquent aussi pour son appartenance à un groupe religieux chrétien, Gens de Foi, même si Barrett a expliqué à plusieurs reprises que sa foi ne compromettait pas son travail.

Professeur de droit presque inconnue voici quatre ans, Barrett avait été placée par un conseiller juridique de Trump, lui-même enseignant à Notre-Dame, sur une liste de candidats conservateurs potentiels pour pourvoir des postes de juges. En 2017, sa nomination par Trump à la Cour d’appel de Chicago avait donné lieu à une audition difficile par la commission des affaires judiciaires du Sénat. Des élus démocrates avaient questionné Barrett à propos de sa foi catholique. «Le dogme résonne très fort avec vous», lui avait lancé une sénatrice démocrate, «et c’est un sujet d’inquiétude pour un certain nombre de sujets pour lesquels beaucoup de gens se sont battus dans ce pays».

Trump avait été impressionné par le sang-froid et le calme de Barrett devant ces attaques, et l’avait alors placée dans la liste de candidats possibles à la Cour suprême.

« La Cour encore plus à droite »

En pleine campagne présidentielle, les démocrates ont pour l’instant mis en sourdine leurs critiques sur la foi de Barrett. Ils n’ont pas non plus salué la nomination d’une femme, mettant plutôt en garde contre les positions d’une juge qui s’est déjà prononcée en faveur des restrictions à l’immigration du président Trump et de la protection du droit à porter des armes à feu. Ils craignent aussi que Barrett permette à terme d’annuler la décision historique Roe vs Wade de la Cour suprême, qui avait légalisé l’avortement dans tout le pays en 1973.

Au milieu d’une pandémie, Donald Trump essaye d’imposer la nomination d’un juge qui détruira l’Obamacare

Joe Biden

Les conservateurs espèrent qu’elle contribuera à invalider l’Obamacare, le programme d’assurance-maladie introduit par Barack Obama. «Au milieu d’une pandémie, Donald Trump essaye d’imposer la nomination d’un juge qui détruira l’Obamacare», a commenté Joe Biden. «Nous ne pouvons pas le laisser gagner.»

Kamala Harris, candidate à la vice-présidence de Joe Biden, ancienne procureur et membre de la commission des affaires juridiques du Sénat qui devra auditionner Barrett, a dit être «fermement opposée à cette nomination». «Le successeur choisi par Trump pour remplacer le juge Ginsburg rend les choses claires: ils veulent détruire la loi sur la santé pour tous et annuler Roe. Ce choix va placer la Cour encore plus à droite pour une génération et nuire à des millions d’Américains.»

Voir encore:

Cour suprême: « Les Républicains vont consolider leur majorité »

FIGAROVOX/TRIBUNE – Le président américain va annoncer dans les jours à venir qui remplacera la juge Ruth Bader Ginsburg, icône de la gauche américaine, à la Cour suprême. Cette nomination devrait renforcer la majorité républicaine, analyse Laurence Nardon.

Laurence Nardon

Le Figaro

23 septembre 2020

Laurence Nardon est responsable du programme États-Unis à l’Institut français des relations internationales (Ifri). Elle a publié Les États-Unis de Trump en 100 questions (Tallandier, 2018)et analyse chaque semaine les enjeux de la campagne présidentielle américaine dans ses podcasts audio «Trump 2020» .

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La disparition, samedi 18 septembre, de Ruth Bader Ginsburg, ajoute, si c’était encore possible, un degré d’hystérie à la campagne américaine. Nommée à la Cour suprême par Bill Clinton en 1993, RBG était une juriste de tout premier ordre. Elle était aussi devenue une star pour la gauche américaine, du fait de ses convictions progressistes. Elle était même surnommée «Notorious RBG», en référence au rappeur Notorious BIG.

Son remplacement est une question très importante, du fait du rôle primordial de la Cour suprême (dite SCOTUS pour Supreme Court of the United States) dans le système américain. Séparation des pouvoirs oblige, cette dernière est instituée par le 3ème article de la Constitution, après le Congrès (article 1) et le la présidence (article 2). Une loi de 1869 prévoit qu’elle sera composée de 9 juges. L’article 3 de la constitution prévoit que les juges resteront en poste tant qu’ils ont un «bon comportement» («during good behavior»), ce qui a été interprété jusqu’à présent comme autorisant un mandat à vie.

Depuis l’arrêt Marbury v. Madison de 1803, la Cour est chargée du contrôle de constitutionalité des lois fédérales et des lois des États. Elle est aussi le juge de cassation pour les juridictions fédérales et fédérées. Enfin, elle est le juge des élections, ce qui aura sans doute une grande importance cette année. En effet, compte tenu des difficultés liées au vote par correspondance, on peut s’attendre à de nombreux recours au lendemain du scrutin du 3 novembre.

Par ailleurs, la jurisprudence joue un rôle sans commune mesure avec ce que nous connaissons en France: les Américains ont un système de common law à la britannique, c’est-à-dire un système juridique qui ne repose pas sur un code de lois (comme notre Code civil), mais sur la jurisprudence élaborée par les tribunaux.

C’est donc la Cour qui pose les règles sur de nombreux sujets politiques: respect du droit de vote (Shelby county v. Holder, 2013), financement des campagnes électorales (Citizens united, 2010), répartition des pouvoirs entre États et gouvernement fédéral… Ainsi que sur les questions de société: prière à l’école, avortement (avec l’arrêt Roe v. Wade en 1973), peine de mort, questions d’égalité raciale, droit des homosexuels, application de la loi sur la santé Obamacare… Cette jurisprudence évolue. Par exemple, jusqu’à présent, la Cour a refusé de se saisir d’affaires relatives à la GPA. Les justiciables font donc face à des situations très différentes selon les États. Mais cela pourrait changer avec de prochaines affaires.

La Cour a donc un rôle politique, même si les juges s’en défendent. À partir du New Deal dans les années 1930, la Cour a peu à peu adopté une attitude progressiste. Une longue période d’ «activisme judiciaire» s’est déroulée sous les Chief Justice Earl Warren (de 1953 à 1969) puis Warren Burger ( de 1969 à 1986). Mais le mouvement conservateur américain, de retour à partir des années 1960, avait bien compris que les questions de jurisprudence étaient l’un des terrains sur lesquels il devait combattre. En 1982, des étudiants en droit de Yale fondent la Federalist Society for Law and Public Policy Studies pour former des juges idéologiquement conservateurs et promouvoir leur nomination. Le but étant de «droitiser» les décisions de justice, avec comme objectif principal l’interdiction de l’avortement au niveau fédéral.

Aujourd’hui, les 5 membres conservateurs de la Cour sont ou ont été membres de la Federalist society: le chief justice John Roberts, Samuel Alito, Clarence Thomas, et les deux juges nommés par le président Donald Trump, Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh. Et le juge Antonin Scalia avant eux. Ils appuient leur positionnement conservateur sur deux théories du droit: la théorie «textualiste» , qui exige une lecture littérale du texte constitutionnel et la théorie «originaliste» qui veut un retour aux intentions originelles des rédacteurs de la Constitution.

Face à eux, il ne reste que 3 juges progressistes: Steven Breyer, 82 ans, nommé par Bill Clinton, Antonia Sotomayor et Elena Kagan, nommées par Barack Obama. Il faut noter cependant qu’à plusieurs reprises ces dernières années, le chief justice Roberts a voté avec ses pairs progressistes, souhaitant renforcer l’image impartiale de la Cour. C’est pourquoi la nomination d’un sixième juge conservateur est si importante pour les Républicains.

Le processus est bien balisé: les candidats sont nommés par le président, puis auditionnés par la Commission des affaires judiciaires du Sénat. Le Sénat débat et vote enfin la confirmation. Depuis 2017, ce vote n’est plus à la majorité qualifiée, mais à la majorité simple. Plus précisément, la procédure du filibuster, qui exigeait une majorité de 60 sénateurs pour passer au vote a été supprimée. Ce qui tombe bien pour les Républicains, qui ont actuellement une majorité de 53 sénateurs sur 100.

Ainsi, rien n’empêche Trump et le Sénat de nommer un nouveau juge rapidement, peut-être même avant les élections du 3 novembre. Trump devrait annoncer son choix le 25 ou 26 septembre. Les deux noms qui circulent sont ceux d’Amy Barrett, une catholique conservatrice et de Barbara Lagoa, une juge d’origine cubaine. Selon le New York Times, un vote serait possible dès la semaine du 19 octobre. À défaut, les sénateurs républicains pourraient encore voter pendant la période de transition (entre l’élection et l’investiture du 20 janvier).

Une telle rapidité aura sans doute un prix politique. En février 2016, lorsque le juge Antonin Scalia est mort, les sénateurs républicains ont refusé d’examiner la candidature du juge proposée par Obama, Merrick Garland, jugé centriste, car l’élection était trop proche. Aujourd’hui, Mitch McConnell (chef de la majorité au Sénat), Lindsay Graham (sénateur de Caroline du sud et président de la Commission sur les affaires judiciaires) et Ted Cruz (sénateur du Texas) ont retourné leur veste.

Furieux, les Démocrates évoquent l’idée d’augmenter le nombre de juges, comme Franklin D. Roosevelt avait menacé de le faire dans les années 1930. Ils comptent aussi sur la défection de trois ou quatre sénateurs républicains, comme Susan Collins (Maine) et Lisa Murkowski (Alaska), qui ont dit ce week-end qu’elles refuseraient de voter avant les élections. En revanche, Mitt Romney (Utah) a finalement dit qu’il prendrait part au vote dès que possible.

Voir par ailleurs:

Cour suprême: «Des Sages qui défient les pronostics hâtifs»

FIGAROVOX/TRIBUNE – La Cour suprême a un fonctionnement bien plus subtil qu’on ne le croit souvent, argumente Francois-Henri Briard, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation.

Francois-Henri Briard

le Figaro

27 septembre 2020

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Francois-Henri Briard est président de l’Institut Vergennes, fondé en 1993 avec le juge à la Cour suprême Antonin Scalia. Il est membre de la Société historique de la Cour suprême des États-Unis d’Amérique.

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Alors que le président Donald Trump vient de désigner un possible successeur du juge Ruth Ginsburg en la personne du juge Amy Coney Barrett, qu’il soit permis à un professionnel du droit qui fréquente assidûment cette juridiction depuis près de trente ans, et qui en connaît bien les membres, de remettre un peu d’ordre dans le tumulte actuel, où l’approximation des commentaires le dispute à l’inexactitude.

Tout d’abord, il serait erroné de ne voir dans le choix du président des États-Unis qu’une opération politique. Nul ne conteste que ce type de nomination peut constituer un véritable enjeu de campagne à quelques semaines d’un scrutin présidentiel ; et depuis 1790, année au cours de laquelle la Cour suprême a statué pour la première fois, les nominations de ces grands juges figurent traditionnellement au nombre des mesures majeures des présidents lorsqu’il s’agit de dresser un bilan de leur action. Pour autant, ces nominations, réalisées en application de l’article II de la Constitution fédérale, ne présentent pas en elles-mêmes une nature politique.

Républicain ou démocrate, le président est entouré de conseils avisés émanant du White House Counsel, du ministère de la Justice, de parlementaires, de cercles de réflexion et d’anciens membres de la Cour, qui s’attachent d’abord aux compétences juridiques et à l’itinéraire professionnel du candidat. Ce sont les qualifications qui font l’essentiel d’un choix mûrement réfléchi ; si des préférences sont exprimées, elles ne relèveront que de la «judicial philosophy» du candidat, et en aucun cas de considérations partisanes.

Une fois la confirmation sénatoriale et la prise de fonctions réalisées, l’opposition rituelle faite entre progressistes et conservateurs au sein de la Cour procède d’une vision encore plus réductrice. Les hommes et les femmes qui composent cette juridiction sont des juristes de haut niveau, dotés d’un véritable esprit critique et d’une vaste culture ; tous ont eu une activité d’avocat ou une pratique académique leur conférant une bonne connaissance de la vie économique et sociale et ont été juges fédéraux, sans engagement politique préalable. Ils sont nommés à vie et acceptent cette mission non pas pour être le bras séculier d’un parti ou d’une idéologie mais pour veiller sur la Constitution, l’interpréter et résoudre des problématiques juridiques, y compris en matière électorale.

Les membres de la Cour suprême des États-Unis ne sont pas des juges de droite ou de gauche, ni des juges «fiables» ou «imprévisibles» ; ce sont des juges, au plus haut sens du terme. C’est faire insulte à ces esprits rigoureux, indépendants et impartiaux que de vouloir les enfermer dans des catégories ou des étiquettes préétablies. Quelles que soient les conditions de leur nomination et de leur confirmation, ces juges se tiennent toujours prudemment éloignés de ce qu’Antonin Scalia, dont la haute stature intellectuelle a dominé la jurisprudence de la Cour pendant près de trente ans et mentor du juge Barrett, appelait le «cirque politique et médiatique».

Il faut avoir vu de près et concrètement, dans le secret de la Cour, le minutieux processus d’instruction contradictoire des 80 affaires jugées chaque année et le soin apporté à l’examen des questions posées pour mesurer combien les considérations politiques sont éloignées du monde de leurs délibérations. Il existe bien sûr des lignes de partage, des positions et des inclinations. Mais celles-ci sont souvent liées à la mise en œuvre des méthodes d’interprétation de la Constitution. Un juge «originaliste», qui intègre le sens initial des normes constitutionnelles, pourra ne pas avoir la même lecture qu’un autre juge qui est partisan d’une approche plus «vivante», selon les termes de Stephen Breyer.

Ces préférences sont indépendantes des options politiques ou sociétales. Le juge Neil Gorsuch, nommé par le président Donald Trump et réputé dans l’opinion comme étant conservateur, en a récemment donné une illustration éclatante dans l’affaire de la discrimination sexuelle au travail ; son textualisme l’a conduit à prendre une position LGBT que nul n’attendait. Et les exemples foisonnent de membres de la Cour qui, au cours de l’histoire de cette juridiction, ont surpris par leurs prises de position, alors que leur désignation initiale aurait pu laisser penser qu’ils adopteraient un point de vue inverse: Earl Warren et William Brennan, nommés par le président Eisenhower, Sandra Day O’Connor et Anthony Kennedy, désignés parle président Reagan, Harry Blackmun nommé par le président Nixon et rapporteur de la célèbre affaire Roe v. Wade (qui, en 1973, a autorisé l’IVG dans l’ensemble des États-Unis, NDLR), ont étonné plus d’un observateur par leurs votes dans des dossiers parfois majeurs où chacun leur prêtait une position contraire, guidée par les préjugés habituels. Le Chief Justice John G. Roberts, nommé par le président Bush, a déconcerté les ténors du Parti républicain dans plusieurs grands dossiers par ses positions vues comme «libérales» (c’est-à-dire, aux États-Unis, «de gauche», NDLR).

Pourquoi un tel décalage entre le mythe et la réalité? Tout simplement parce qu’il existe chez les membres de la Cour suprême des États-Unis une réalité invisible qui est plus forte que toute autre considération: une véritable éthique d’indépendance qui force le respect et le sens de l’appartenance à une communauté professionnelle qui se nourrit d’honnêteté intellectuelle, de liberté d’esprit, de culture juridique, de rigueur d’analyse et de respect pour l’opinion de l’autre.

Cette appartenance à la communauté des juristes était si forte en ce qui concerne Ruth Ginsburg que son meilleur ami à la Cour était son collègue Antonin Scalia, pourtant réputé pour ses opinions regardées comme ultraconservatrices. Tous deux partageaient, outre le même goût pour le chant lyrique, la vie spirituelle et les réveillons de la Saint-Sylvestre, une même passion de l’indépendance, du droit et de la discussion juridique.

Dans son ouvrage De la démocratie en Amérique qu’il ne faut jamais cesser de relire, et qui se trouve dans tous les bureaux des membres de la Cour suprême des États-Unis, notre compatriote Alexis de Tocqueville écrivait qu’«aucune nation au monde n’a constitué le pouvoir judiciaire de la même manière que les Américains». Puissions-nous demeurer des observateurs attentifs, respectueux et éclairés de cette institution unique, pour le plus grand bien du lien transatlantique.

Voir aussi:

Cour suprême: « Pourquoi neuf juges ont le dernier mot sur toutes les questions qui divisent l’Amérique »

FIGAROVOX/TRIBUNE – Le respect scrupuleux du droit est au cœur de la culture politique américaine. Et aucun autre pays n’accorde une telle place au contrôle de conformité des lois à la Constitution, explique l’historien Ran Halévi.

Ran Halévi

28 septembre 2020

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Ran Halévi est directeur de recherche au CNRS et professeur au Centre d’études sociologiques et politiques Raymond-Aron.

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C’était prévisible: la désignation d’Amy Coney Barrett à la Cour suprême ouvre un épisode de plus dans la guerre culturelle qui déchire la société américaine — après le procès en destitution du président, les polémiques sur la crise sanitaire et l’exacerbation des tensions raciales.

La détermination de Donald Trump, moins de six semaines avant l’élection présidentielle, à pressentir cette brillante juriste au pedigree impeccable n’avait rien d’improvisé. Elle renvoie autant à des considérations électorales qu’à des raisons politiques. L’ego surdimensionné du président y joue aussi sa part: si le Sénat confirmait cette nomination, M. Trump aura été le premier président à faire entrer à la Cour suprême, en un seul mandat, trois magistrats de son choix. Et cette fois-ci, ce serait un juge conservateur qui succéderait non pas à un autre juge conservateur mais à une icône de la gauche «libérale», en modifiant au passage l’équilibre «politique» de la Cour (six conservateurs contre trois «libéraux»). Sans doute espère-t-il qu’en cas de contestation du scrutin présidentiel, une Cour ainsi composée saura le ménager…

Dans l’immédiat, M. Trump entend détourner le thème central de cette campagne, que les démocrates exploitent avec méthode: sa gestion calamiteuse de l’épidémie du Covid-19 et ses conséquences catastrophiques pour des millions d’Américains. Les sondages, pourtant, semblent désavouer ses attentes. Quelque 57 % des électeurs contre 38 % souhaitent que la nomination à la Cour suprême revienne au président et au Sénat élus le 3 novembre prochain. Et parmi les enjeux de ces élections, la succession à la Cour suprême figure bonne dernière (11 %), après l’économie (25 %), la crise sanitaire (17 %), le système de santé (15 %) et la sécurité (12 %).

Enfin, le choix de faire passer en force la confirmation de M^me Coney Barrett a beau galvaniser les partisans du président, il risque de mobiliser surtout les électeurs démocrates, d’aliéner le vote des femmes diplômées, mais aussi de mettre en péril la réélection de plusieurs sénateurs républicains en position vulnérable. D’ailleurs, le seul résultat tangible à ce jour de l’initiative présidentielle aura été de faire exploser le montant des dons individuels aux candidats démocrates.

Si l’initiative de M. Trump soulève une telle tempête, c’est qu’elle touche au rôle suréminent qui est dévolu au droit – et aux juges – dans la culture politique américaine. L’esprit légaliste constitue depuis le temps lointain des Pères pèlerins la source de toute légitimité. C’est le droit, plus encore que la souveraineté, qu’invoque la Déclaration d’indépendance. La Constitution de 1787 reconnaîtra aux juristes une place qu’ils n’occupent nulle part ailleurs. Tocqueville, en interrogeant les caractères originaux de la jeune démocratie américaine, fait cette observation qui n’a pas pris une ride: «Il n’est presque pas de question politique qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire.»

C’est à la Cour suprême, non au législateur, qu’il revient d’interpréter l’esprit des lois sur les matières qui lui sont déférées. C’est elle, non le Congrès, qui s’est prononcée sur l’abolition de l’esclavage, le démantèlement de la ségrégation, le droit à l’avortement ou le mariage homosexuel. Or, depuis quelques décennies, l’activisme judiciaire impulsé par des juges «libéraux» («de gauche», NDLR) a amené la Cour, toujours au nom de la Constitution, à créer des droits et à prononcer des arrêts qui réglaient la vie publique et les conduites individuelles sans l’aveu du législateur. C’est cette dérive légaliste que contestaient les conservateurs: le rôle des juges est d’appliquer et de punir les infractions à la loi, non de légiférer ; et les questions que la Constitution laisse incertaines doivent être tranchées par les élus du peuple, argumentent-ils.

D’où l’importance capitale que républicains et démocrates accordent à la désignation des magistrats d’une Cour suprême devenue l’enjeu – et l’arbitre – de la guerre civile qui les oppose. Les premiers redoutent une offensive progressiste pour étendre indéfiniment le domaine des droits individuels. Les seconds présagent une atteinte des conservateurs aux lois sur l’avortement, les droits des minorités, les immigrés, la discrimination positive et, dans l’immédiat, à la réforme de santé du président Obama.

Le chef de la majorité républicaine au Sénat, Mitch McConnell, entend engager sans tarder la confirmation de M^me Coney Barrett. Le processus pourrait se poursuivre jusqu’à la prise de fonction du prochain président, même si les républicains auront perdu et la Maison-Blanche et la majorité au Sénat. Les démocrates n’y peuvent rien, puisque la Constitution l’autorise. Les deux camps agitent les principes et invoquent des précédents. Les démocrates rappellent qu’en 2016, le même M. McConnell a refusé de mettre à l’ordre du jour la confirmation d’un juge pressenti à la Cour suprême par M. Obama, au motif qu’une telle nomination n’était pas légitime à neuf mois d’une élection présidentielle. Aujourd’hui, à moins de six semaines du scrutin, il trouve la chose parfaitement recommandable, à coups d’arguments passablement spécieux.

Si l’on estime qu’un président en fin de mandat ne saurait nommer à la Cour suprême, M. Trump est encore moins fondé à le faire que son prédécesseur.

Mais les républicains n’ont pas tort de soutenir qu’en pareille situation les démocrates se seraient conduits comme eux, en exploitant à leur avantage leur supériorité numérique. Il suffit de rappeler les manœuvres délétères qu’ils ont employées il y a deux ans pour saboter la nomination du juge Kavanaugh.

La vérité est que démocrates et républicains, depuis longtemps déjà, font primer la loi du nombre sur l’esprit des institutions et le souci du bien commun. Ils usent sans vergogne, toujours habillés d’un riche appareil casuistique, du pouvoir considérable que leur procure en alternance le suffrage universel. L’Amérique est devenue une démocratie purement majoritaire. Tocqueville le voyait déjà venir dans ses réflexions fameuses sur la tyrannie de la majorité. «Je regarde comme impie et détestable cette maxime qu’en matière de gouvernement la majorité d’un peuple a le droit de tout faire.»

Voir enfin:

Full Transcript: Read Judge Amy Coney Barrett’s Remarks

President Trump announced on Saturday that he would nominate Judge Barrett to the Supreme Court to fill the vacancy left by Justice Ruth Bader Ginsburg.

The New York Times

• Sept. 26, 2020

President Trump announced Saturday afternoon that he would nominate Judge Amy Coney Barrett to the Supreme Court, setting off a politically explosive scramble to confirm a deeply conservative jurist before Election Day.

The following are her remarks, as transcribed by The New York Times.

JUDGE AMY CONEY BARRETT: Thank you. Thank you very much, Mr. President. I am deeply honored by the confidence that you have placed in me. And I am so grateful, to you and the first lady, to the vice president and the second lady, and to so many others here for your kindness on this rather overwhelming occasion. I fully understand that this is a momentous decision for a president. And if the Senate does me the honor of confirming me, I pledge to discharge the responsibilities of this job to the very best of my ability. I love the United States, and I love the United States Constitution. I am truly humbled by the prospect of serving on the Supreme Court. Should I be confirmed, I will be mindful of who came before me.

The flag of the United States is still flying at half-staff, in memory of Justice Ruth Bader Ginsburg, to mark the end of a great American life. Justice Ginsburg began her career at a time when women were not welcome in the legal profession. But she not only broke glass ceilings, she smashed them. For that, she has won the admiration of women across the country, and indeed, all over the world. She was a woman of enormous talent and consequence, and her life of public service serves as an example to us all.

Particularly poignant to me was her long and deep friendship with Justice Antonin Scalia, my own mentor. Justices Scalia and Ginsburg disagreed fiercely in print without rancor in person. Their ability to maintain a warm and rich friendship despite their differences even inspired an opera. These two great Americans demonstrated that arguments, even about matters of great consequence, need not destroy affection.

In both my personal and professional relationships, I strive to meet that standard. I was lucky enough to clerk for Justice Scalia. And given his incalculable influence on my life, I am very moved to have members of the Scalia family here today, including his dear wife, Maureen. I clerked for Justice Scalia more than 20 years ago, but the lessons I learned still resonate. His judicial philosophy is mine, too. A judge must apply the law as written. Judges are not policymakers, and they must be resolute in setting aside any policy views they might hold.

The president has asked me to become the ninth justice, and as it happens I am used to being in a group of nine — my family. Our family includes me; my husband, Jesse; Emma; Vivian; Tess; John Peter; Liam; Juliet; and Benjamin. Vivian and John Peter, as the president said, were born in Haiti, and they came to us five years apart, when they were very young. And the most revealing fact about Benjamin, our youngest, is that his brothers and sisters unreservedly identity him as their favorite sibling.

Our children obviously make our life very full. While I am a judge, I’m better known back home as a room parent, car pool driver and birthday party planner. When schools went remote last spring, I tried on another hat. Jesse and I became co-principals of the Barrett e-learning academy. And yes, the list of enrolled students was a very long one. Our children are my greatest joy, even though they deprive me of any reasonable amount of sleep.

I could not manage this very full life without the unwavering support of my husband, Jesse. At the start of our marriage, I imagined that we would run our household as partners. As it has turned out, Jesse does far more than his share of the work. To my chagrin, I learned at dinner recently that my children consider him to be the better cook. For 21 years, Jesse has asked me every single morning what he can do for me that day. And though I almost always say, “Nothing,” he still finds ways to take things off my plate. And that’s not because he has a lot of free time. He has a busy law practice. It is because he is a superb and generous husband, and I am very fortunate.

Jesse and I have a life full of relationships, not only with our children, but with siblings, friends and fearless babysitters, one of whom is with us today. I’m particularly grateful to my parents, Mike and Linda Coney. I spent the bulk of — I have spent the bulk of my adulthood as a Midwesterner, but I grew up in their New Orleans home. And as my brother and sisters can also attest, Mom and Dad’s generosity extends not only to us, but to more people than any of us could count. They are an inspiration. It is important, at a moment like this, to acknowledge family and friends.

But this evening, I also want to acknowledge you, my fellow Americans. The president has nominated me to serve on the United States Supreme Court, and that institution belongs to all of us. If confirmed, I would not assume that role for the sake of those in my own circle and certainly not for my own sake. I would assume this role to serve you. I would discharge the judicial oath, which requires me to administer justice without respect to persons, do equal right to the poor and rich, and faithfully and impartially discharge my duties under the United States Constitution.

I have no illusions that the road ahead of me will be easy, either for the short term or the long haul. I never imagined that I would find myself in this position. But now that I am, I assure you that I will meet the challenge with both humility and courage. Members of the United States Senate, I look forward to working with you during the confirmation process. And I will do my very best to demonstrate that I am worthy of your support.

Thank you